Art. 15
Diligencia debida
En vigor desde 17 dic 2015
Artículo 15
Diligencia debida
1. Se considerará que un depositario cumple los requisitos establecidos en el artículo 22 bis, apartado 2, letra c), de la Directiva 2009/65/CE cuando implante y aplique un procedimiento adecuado y documentado de diligencia debida para la selección y la supervisión permanente del tercero en el que haya delegado o vaya a delegar las funciones de custodia de conformidad con el artículo 22 bis de dicha Directiva. Ese procedimiento se revisará periódicamente y, como mínimo, una vez al año.
2. Al seleccionar y nombrar a un tercero en el que se delegan funciones de custodia de conformidad con artículo 22 bis de la Directiva 2009/65/CE, el depositario pondrá en juego toda la competencia, atención y diligencia debidas para asegurarse de que los instrumentos financieros confiados a ese tercero disfrutan de un adecuado nivel de protección. Deberá, como mínimo, tomar las siguientes disposiciones:
a)
evaluar el marco legal y reglamentario, incluidos el riesgo país, el riesgo de custodia y la exigibilidad de los contratos celebrados por el tercero. La evaluación deberá, en particular, permitir al depositario determinar las implicaciones de una posible insolvencia del tercero para los activos y derechos del OICVM;
b)
velar por que la evaluación de la exigibilidad de las disposiciones contractuales a que se refiere la letra a), cuando el tercero resida en un tercer país, se base en el asesoramiento jurídico de una persona física o jurídica independiente del depositario o de dicho tercero;
c)
evaluar si las prácticas, procedimientos y controles internos del tercero son adecuados para garantizar que los instrumentos financieros del OICVM sean objeto de un nivel elevado de atención y protección;
d)
evaluar si la solidez financiera y la reputación del tercero están en consonancia con las tareas delegadas. La evaluación se basará en la información que facilite el posible tercero, así como en otros datos e información;
e)
asegurarse de que el tercero tenga la capacidad operativa y los medios tecnológicos para desempeñar las tareas de custodia delegadas con un grado elevado de protección y seguridad.
3. El depositario pondrá en juego toda la competencia, atención y diligencia debidas en la revisión periódica y la supervisión permanente para asegurarse de que el tercero sigue cumpliendo los criterios previstos en el apartado 2 y las condiciones establecidas en el artículo 22 bis, apartado 3, letras a) a e), de la Directiva 2009/65/CE, y deberá, como mínimo:
a)
controlar la actuación del tercero y el cumplimiento por este de las normas del depositario;
b)
asegurarse de que el tercero desempeña sus tareas de custodia con gran esmero, prudencia y diligencia y, en particular, de que procede de manera efectiva a la separación de los instrumentos financieros conforme a lo exigido en el artículo 16 del presente Reglamento;
c)
reexaminar los riesgos de custodia derivados de la decisión de confiar los activos al tercero y notificar a la sociedad de gestión o de inversión sin demora indebida cualquier variación de dichos riesgos. La evaluación se basará en la información que facilite el tercero, así como en otros datos e información. Cuando se produzcan turbulencias en los mercados o cuando se detecte un riesgo, se deberá incrementar la frecuencia y el alcance del reexamen;
d)
vigilar que se cumpla la prohibición establecida en el artículo 22, apartado 7, de la Directiva 2009/65/CE;
e)
vigilar que se cumpla la prohibición establecida en el artículo 25 de la Directiva 2009/65/CE y los requisitos previstos en los artículos 21 a 24 del presente Reglamento.
4. Los apartados 1, 2 y 3 se aplicarán mutatis mutandis cuando el tercero en el que se deleguen funciones de custodia con arreglo al artículo 22 bis de la Directiva 2009/65/CE haya decidido subdelegar la totalidad o una parte de sus funciones de custodia en otro tercero conforme al artículo 22 bis, apartado 3, párrafo tercero, de dicha Directiva.
5. El depositario definirá un plan de emergencia respecto de cada mercado en el que nombre a un tercero para desempeñar funciones de custodia, de conformidad con el artículo 22 bis de la Directiva 2009/65/CE. El plan de emergencia incluirá la identificación de un proveedor alternativo, en su caso.
6. El depositario tomará medidas, incluida la rescisión del contrato, en el mejor interés del OICVM y de sus inversores cuando el tercero en el que se hayan delegado funciones de custodia con arreglo al artículo 22 bis de la Directiva 2009/65/CE deje de cumplir los requisitos del presente Reglamento.
7. Cuando el depositario haya delegado sus funciones de custodia, de conformidad con el artículo 22 bis de la Directiva 2009/65/CE, en un tercero residente en un tercer país, se asegurará de que el acuerdo con dicho tercero permita una rescisión anticipada, teniendo en cuenta la necesidad de actuar en el mejor interés del OICVM y de sus inversores, en caso de que la legislación y la jurisprudencia aplicables en materia de insolvencia dejen de reconocer la separación de los activos del OICVM en caso de insolvencia del tercero, o de que se dejen de cumplir las condiciones previstas en la legislación y la jurisprudencia.
8. Cuando la legislación y la jurisprudencia aplicables en materia de insolvencia dejen de reconocer la separación de los activos del OICVM en caso de insolvencia del tercero en el que se hayan delegado funciones de custodia con arreglo al artículo 22 bis de la Directiva 2009/65/CE, o dejen de garantizar que los activos de los OICVM clientes del depositario no forman parte de los bienes del tercero en caso de insolvencia ni podrán distribuirse entre los acreedores del tercero en el que se deleguen funciones de custodia conforme al artículo 22 bis de la Directiva 2009/65/CE, el depositario informará de inmediato de esta circunstancia a la sociedad de gestión o de inversión.
9. Al recibir la información referida en el apartado 8, la sociedad de gestión o de inversión la notificará de inmediato a su autoridad competente, y considerará todas las medidas apropiadas en relación con los activos en cuestión del OICVM, incluida su enajenación, teniendo en cuenta la necesidad de actuar en el mejor interés del OICVM y de sus inversores.
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