Art. V
5 / 10En vigor desde 8 ago 2005
En cuanto a la primera de las dudas enunciadas, ha de recordarse que la aplicación de la Ley extranjera puede y debe ser rechazada cuando su aplicación resulte contraria al orden público internacional español. En concreto, se rechaza la aplicación de la Ley extranjera cuando tal aplicación produzca una vulneración de los principios esenciales, básicos e irrenunciables del Derecho español. Cuando la Ley extranjera incurre en tales vulneraciones dicha Ley no debe ser aplicada por los Tribunales españoles (art. 12.3 Cc.), que en su lugar han de aplicar la Ley española, como lex fori . Ahora bien, debe igualmente recordarse el carácter restrictivo del orden público internacional, de tal forma que no todos los valores incorporados a nuestro Ordenamiento jurídico ordinario pueden alcanzar tal calificación de superiores, esenciales e irrenunciables, siendo así que esta calificación requiere consagración constitucional y alcance internacional, dada la importancia que tiene el método comparatista y trasnacional como instrumento de decantación de los principios jurídicos protegidos por la cláusula de orden público internacional por su condición de principios esenciales comunes a una pluralidad de países. Hay que destacar que la cláusula del orden público internacional ha sido aplicada con frecuencia en nuestro Derecho, y en particular, en la doctrina de esta Dirección General de los Registros y del Notariado, en materia de capacidad matrimonial. Así, se ha rechazado la aplicación de la ley extranjera alegando excepción de orden público en los siguientes casos:
a) leyes extranjeras que admiten los matrimonios poligámicos, no reconociendo capacidad nupcial a las personas ya ligadas por anterior matrimonio no disuelto (cfr. Resoluciones de 14 de diciembre de 2000 y 4-7.ª de diciembre de 2002, entre otras);
b) leyes extranjeras que prohíben contraer matrimonio entre personas de distintas religiones, en particular respecto de las leyes que limitan el derecho de la mujer musulmana a contraer matrimonio con varón no musulmán (cfr. Resoluciones de 7 de junio de 1992 y 10-1.ª de junio de 1999);
c) leyes extranjeras que impiden el matrimonio entre transexual con persona de su mismo sexo biológico, pero distinto sexo legal por no reconocer el cambio de sexo declarado judicialmente en España ( vid. Resolución de 24-3.ª de enero de 2005);
d) leyes extranjeras que admiten el matrimonio entre niños, es decir, respecto de menores que no hayan alcanzado la edad a partir de la cual el impedimento de edad es dispensable ( vid. « a sensu contrario » Resolución de 15-3.ª de junio de 2004).
e) finalmente, se ha de añadir a esta lista la cita de la reciente Resolución de este Centro Directivo de 7-1.ª de julio de 2005 relativa a las leyes extranjeras que autorizan el matrimonio sin necesidad de la voluntad libre y real prestada por cada uno de los contrayentes o aún en contra de la voluntad de los mismos.
La Dirección General de los Registros y del Notariado no ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el supuesto de una posible intervención del orden público internacional español ante la hipótesis de matrimonio entre personas del mismo sexo de nacionalidad extranjera en caso de que, por adquisición sobrevenida de la nacionalidad española de una de ellas, dicho matrimonio, anterior a la entrada en vigor de la reciente Ley 13/2005, de 1 de julio, hubiese pretendido su acceso al Registro Civil español. No obstante, parece clara la improcedencia de la excepción de orden público en tales casos, aun antes de la entrada en vigor de la citada Ley, dada la amplia admisión en nuestro Derecho de la figura de las uniones estables de pareja entre homosexuales desde la aprobación de la Ley catalana 10/1998, de 15 de julio, posteriormente seguida de otras muchas leyes autonómicas, siendo así que el concepto de orden público internacional español, por su propia naturaleza, debe considerarse indivisible y único para el conjunto de España.
No obstante, y aun con todo, tampoco resulta fácil la invocación del orden público en sentido contrario, esto es, para excluir la aplicación de las leyes extranjeras que desconocen o impiden el matrimonio entre personas del mismo sexo, a tenor de la jurisprudencia sentada en tal materia por el Tribunal Constitucional. Así en concreto, el auto 222/1994, de 11 de julio, del Tribunal Constitucional, ha afirmado que la unión matrimonial entre personas del mismo sexo biológico no es una institución respecto de la que exista un derecho constitucional a su establecimiento, a diferencia del matrimonio entre hombre y mujer que es un derecho constitucional (STC 184/1990). Se trata de una institución que se fundamenta en los valores constitucionales de la igualdad efectiva de los ciudadanos, en el libre desarrollo de su personalidad (artículos 9.2 y 10.1 de la Constitución) y en el principio de no discriminación por razón de sexo, opinión o cualquier otra condición personal o social (artículo 14 de la Constitución) - vid. preámbulo de la Ley 13/2005-, pero cuyo establecimiento, según la consideración del Tribunal Constitucional, debe ser objeto de consideración y decisión por parte del legislador ordinario, delegación axiológica que remitiría a este último la protección de aquel valor. Tampoco coadyuva a alcanzar una conclusión concluyente la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que en sus sentencias de 17 de octubre de 1986 y 27 de septiembre de 1990 ha declarado que no permitir el matrimonio entre personas del mismo sexo no implica violación del artículo 12 del Convenio de Roma, por entender que la regulación y garantía del ius nubendii entre personas del mismo sexo queda remitida a la facultad que tienen los Estados contratantes de regular mediante Leyes el ejercicio del derecho de casarse. Ahora bien, el hecho de que el legislador español, en base a tal remisión, haya regulado mediante la Ley 13/2005 el ius connubii de forma tal que acoge en el mismo la posibilidad del matrimonio entre personas del mismo sexo, pone de manifiesto una situación en la que resulta patente el paralelismo y similitud con los supuestos en que esta Dirección General ha invocado la excepción del orden público para excluir la aplicación de leyes extranjeras que impiden el matrimonio entre personas de distinta religión ( disparitas cultus ) o de aquellas otras que, por no reconocer un cambio legal de sexo judicialmente declarado, impiden el matrimonio de un transexual extranjero por persona de su mismo sexo cromosómico, pero distinto sexo legal, similitud que debe conducir a acoger la misma solución de la exclusión en la aplicación de la ley extranjera en el caso ahora considerado por razones de analogía.
La conclusión anterior se refuerza a la luz de la consideración de que el Encargado del Registro Civil español no debe operar, desde el punto de vista de las funciones que tiene atribuida, como «guardián» del sistema legal extranjero por lo que no debe negar la posibilidad de contraer matrimonio en España a personas del mismo sexo por la sola razón de que en el país del que son nacionales los cónyuges, dicho matrimonio no producirá efectos. Son las autoridades extranjeras las que deben decidir si el matrimonio contraído en España entre personas del mismo sexo surte efectos en tal país extranjero o no los surte por resultar contrario a su orden público internacional. En definitiva esta tesis parece la más correcta ante el silencio de la Ley 13/2005 en relación con los supuestos internacionales de matrimonios entre personas del mismo sexo.
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Proeli/es/res/2005/07/29/(1)#v