Art. [preambulo]
En vigor desde 4 nov 2021
I
La transposición en plazo de directivas de la Unión Europea es un objetivo fundamental del Consejo Europeo. A este fin, la Comisión Europea somete informes periódicos al Consejo de Competitividad, a los que se les da un alto valor político por su función de medición de la eficacia y credibilidad de los Estados miembros en la puesta en práctica del mercado interior.
El cumplimiento de este objetivo resulta del todo prioritario, habida cuenta del escenario diseñado por el Tratado de Lisboa de 2007 por el que se modifican el Tratado de la Unión Europea y el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, para los incumplimientos de transposición en plazo, para los que la Comisión puede pedir al Tribunal de Justicia de la Unión Europea la imposición de importantes sanciones económicas de manera acelerada (artículo 260.3 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea –TFUE–).
España viene cumpliendo consistentemente con los objetivos de transposición en los plazos comprometidos desde que resultan fijados los mismos. No obstante, en los últimos años, hechos como la repetición de elecciones generales en 2019, con la consiguiente disolución de las Cortes Generales, la existencia de un Gobierno en funciones durante un tiempo prolongado, así como el estadillo de la pandemia del COVID-19 en el año 2020, explican la acumulación de retrasos en la transposición de algunas directivas, que requieren de una norma con rango de ley para su incorporación al ordenamiento jurídico interno.
Tal es el caso de las Directivas cuya transposición constituye el objeto del presente real decreto-ley, dado que todas ellas se encuentran en riesgo de multa con base a lo establecido en el artículo 260.3 del TFUE. En este sentido, deben considerarse en riesgo de multa aquellas directivas para las que queda menos de 3 meses para que se cumpla su plazo límite de transposición y que necesitan, al menos, una norma con rango de ley para su transposición sin que dicha ley haya empezado su tramitación parlamentaria; así como todas aquellas directivas que tienen ya un procedimiento de infracción abierto por la Comisión Europea por haberse cumplido su plazo límite de transposición.
Como ejemplo reciente de las consecuencias económicas que pueden derivarse de estos retrasos, cabe señalar la Sentencia del TJUE de 25 de febrero de 2021 contra España (asunto C-658/19) por retraso en la transposición de la Directiva (UE) 2016/680 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales por parte de las autoridades competentes para fines de prevención, investigación, detección o enjuiciamiento de infracciones penales o de ejecución de sanciones penales, y a la libre circulación de dichos datos; condenando al pago de 15 millones de euros en concepto de suma a tanto alzado más 8.099.000 euros como multa coercitiva.
Ante la gravedad de las consecuencias de seguir dilatando la incorporación al ordenamiento jurídico español de tales directivas, resulta necesario acudir a la aprobación de un real decreto-ley para proceder a dicha transposición, lo que permitirá cerrar los procedimientos de infracción abiertos por la Comisión Europea.
En lo relativo a la existencia de «procedimientos de incumplimiento contra el Reino de España», debe tenerse en cuenta que pese al carácter opcional previsto en el artículo 260.3 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, en su Comunicación de 13 de diciembre de 2016, «Derecho de la UE» mejores resultados gracias a una mejor aplicación», la Comisión ha anunciado un cambio de enfoque pasando a solicitar de manera sistemática la suma a tanto alzado. La consecuencia lógica del enfoque de la suma a tanto alzado es que, en los casos en los que un Estado miembro subsane la infracción mediante la transposición de la directiva en el curso de un procedimiento de infracción, la Comisión ya no desistirá de su recurso solo por ese motivo y solicitará en cualquier caso al TJUE la imposición de la suma a tanto alzado.
Como disposición transitoria, la Comisión ha señalado que no aplicará esta nueva práctica a los procedimientos cuya carta de emplazamiento sea anterior a la publicación de dicha comunicación en el Diario Oficial de la Unión Europea que tuvo lugar el 19 de enero de 2017. En consecuencia, resulta de extraordinaria y urgente necesidad proceder a la transposición antes de que se formalice la demanda ante el Tribunal de Justicia, para evitar así un procedimiento judicial que finalizaría mediante una sentencia que declare el incumplimiento por parte del Reino de España de las obligaciones que le impone el Derecho de la Unión.
En cuanto a la utilización del real decreto-ley, el Tribunal Constitucional ha declarado que la situación de extraordinaria y urgente necesidad que exige, como presupuesto habilitante, el artículo 86.1 de la Constitución Española, puede deducirse «de una pluralidad de elementos», entre ellos, «los que quedan reflejados en la exposición de motivos de la norma» (STC 6/1983, de 4 de febrero).
Por su parte, entre la situación de extraordinaria y urgente necesidad que habilita el empleo del real decreto-ley y las medidas contenidas en él debe existir una «relación directa o de congruencia». Por tanto, para la concurrencia del presupuesto de la extraordinaria y urgente necesidad, la STC 61/2018, de 7 de junio, (FJ 4), exige, por un lado, «la presentación explícita y razonada de los motivos que han sido tenidos en cuenta por el Gobierno para su aprobación», es decir, lo que ha venido a denominarse la situación de urgencia; y, por otro, «la existencia de una necesaria conexión entre la situación de urgencia definida y la medida concreta adoptada para subvenir a ella SSTC 29/1982, de 31 de mayo, FJ 3; 182/1997, de 20 de octubre, FJ 3; y 137/2003, de 3 de julio, FJ 4)».
El real decreto-ley constituye un instrumento constitucionalmente lícito, siempre que el fin que justifica la legislación de urgencia, sea, tal como reiteradamente ha exigido nuestro Tribunal Constitucional (Sentencias 6/1983, de 4 de febrero, F. 5; 11/2002, de 17 de enero, F. 4; 137/2003, de 3 de julio, F. 3; y 189/2005, de 7 julio, F. 3), subvenir a una situación concreta, dentro de los objetivos gubernamentales, que por razones difíciles de prever precisa de una acción normativa inmediata en un plazo más breve que el requerido por la vía normal o por el procedimiento de urgencia para la tramitación parlamentaria de las leyes, máxime cuando la determinación de dicho procedimiento no depende del Gobierno.
Por otro lado, en relación con la figura del real decreto-ley como instrumento de transposición, cabe señalar que el Tribunal Constitucional en su Sentencia 1/2012, de 13 de enero, avala la concurrencia del presupuesto habilitante de la extraordinaria y urgente necesidad del artículo 86.1 de la Constitución Española cuando concurran «el patente retraso en la transposición» y la existencia de «procedimientos de incumplimiento contra el Reino de España».
Asimismo, cabe señalar que el Consejo de Estado, en su informe sobre la inserción del Derecho europeo en el ordenamiento español, de 14 de febrero de 2008, considera que, si bien no debe convertirse en mecanismo ordinario para la incorporación de las directivas, sí está justificado en atención, por ejemplo, «al plazo fijado por la norma comunitaria, a la necesidad de dar urgente respuesta a unas determinadas circunstancias o a la existencia de una declaración de incumplimiento por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas».
A mayor abundamiento, la Sentencia del Tribunal Constitucional 199/2015, de 24 de septiembre, declaró en materia de decretos-leyes transversales que «la concurrencia de la urgencia y la necesidad debe analizarse de cada precepto, porque solo de este modo podrá realizarse un examen apropiado sobre la conexión de sentido entre la situación de urgencia definida y la medida concreta adoptada para subvenir a la misma».
Asimismo, en relación con la diversidad de ámbitos y materias que el presente real decreto-ley viene a regular, se estima necesario destacar que el Tribunal Constitucional, en la Sentencia 136/2011, de 13 de septiembre, declaró que el dogma de la deseable homogeneidad de un texto legislativo no es obstáculo insalvable que impida al legislador dictar normas multisectoriales, pues tampoco existe en la Constitución Española precepto alguno, expreso o implícito, que impida que las leyes tengan un contenido heterogéneo.
De este modo, sigue diciendo en su Sentencia el Tribunal Constitucional, «por más que pueda hablarse de la existencia de una global situación de urgencia o de necesidad, vinculada a lo que este Tribunal ha denominado como «coyunturas económicas problemáticas», en los supuestos en que existe la previsión de un conjunto de medidas diversas para afrontar esa coyuntura, bien se puede exigir al Gobierno que exponga razonadamente los motivos que ha tenido en cuenta para incluir cada bloque de medidas en el decreto-ley, optando por sacarlas de la órbita de un eventual proyecto de ley específico. Por tanto (...) la valoración de la concurrencia del presupuesto habilitante en un decreto-ley transversal, pasa por verificar que la motivación relativa a la existencia de dicho presupuesto, no es una vaga motivación genérica, sino que se refiere, expresamente, a cada precepto o grupo de preceptos, con el objetivo de exteriorizar las razones que justifican la inclusión de esas medidas en un decreto-ley. Solo de este modo, quien está llamado a ejercer el control sobre el Decreto-ley puede tener presentes «las situaciones concretas y los objetivos gubernamentales que han dado lugar a la aprobación de cada uno de los Decretos-leyes enjuiciados» (SSTC 6/1983, de 4 de febrero, FJ 5; 182/1997, de 28 de octubre, FJ 3; 11/2002, de 17 de enero, FJ 4, y 137/2003, de 3 de julio, FJ 3)».
Debe señalarse también que este real decreto-ley no afecta al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el título I de la Constitución, al régimen de las Comunidades Autónomas ni al Derecho electoral general.
Por todo ello, y de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en los sucesivos apartados de esta exposición de motivos se concretan las razones que justifican la extraordinaria y urgente necesidad de transponer las distintas directivas en cada uno de los supuestos recogidos en el presente real decreto-ley.
II
El presente real decreto-ley se estructura en una parte expositiva y una parte dispositiva que consta de siete libros, conformados por noventa y un artículos, cuatro disposiciones adicionales, cuatro disposiciones transitorias, una disposición derogatoria, diez disposiciones finales y un anexo.
El libro primero de este real decreto-ley viene a transponer la Directiva (UE) 2019/2162 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de noviembre de 2019 sobre la emisión y la supervisión pública de bonos garantizados y por la que se modifican las Directivas 2009/65/CE y 2014/59/UE.
Los bonos garantizados – covered bonds en terminología anglosajona– han sido tradicionalmente una fuente de captación de recursos relevante para las entidades de crédito. Dichos instrumentos, presentan características estructurales que tienen por finalidad proteger a los inversores en todo momento. Ello se traduce en una elevada calidad crediticia que atrae a inversores demandantes de instrumentos financieros de bajo riesgo y a entidades emisoras dado su reducido coste y su carácter de activos elegibles como garantía para las operaciones de obtención de liquidez del Eurosistema.
La característica fundamental de los bonos garantizados es que presentan un conjunto de activos de cobertura que garantizan el pago de principal e intereses a los tenedores de estos instrumentos. En España, en función de los activos de cobertura de los que se trate existen tres mercados diferentes de bonos garantizados: el hipotecario, el de cédulas territoriales y el de cédulas de internacionalización.
El mercado hipotecario de bonos garantizados se regula en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y el Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero que la desarrolla. En dicha norma se recogen distintos instrumentos como son las cédulas, los bonos y las participaciones hipotecarias, siendo el instrumento de mayor popularidad en el mercado las cédulas hipotecarias.
En efecto, del saldo vivo de casi 201.300 millones de euros de todos los títulos hipotecarios, las cédulas constituyen la práctica totalidad de dicho mercado. Su popularidad refleja la importancia relativa de este instrumento en su contrapartida financiera por el lado del pasivo de las entidades: los préstamos hipotecarios, en la medida que la cartera hipotecaria de calidad constituye su garantía.
Las cédulas territoriales son títulos emitidos por entidades de créditos y respaldados de forma global por su cartera de préstamos y créditos concedidos a las administraciones públicas. Se crearon a imagen y semejanza de las cédulas hipotecarias en la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero, como la exposición de motivos de dicha norma reconoce. En abril de 2021 el saldo vivo de dichas cédulas ascendía a 18.262 millones de euros.
Finalmente, las cédulas y bonos de internacionalización, también inspiradas en las cédulas y los bonos hipotecarios, se garantizan por la cartera de préstamos vinculados a contratos de exportación y a la internacionalización de las empresas de una determinada calidad crediticia. Aparecieron con el Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad y su regulación se encuentra actualmente contenida en la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, desarrollado por el Real Decreto 579/2014, de 4 de julio, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, en materia de cédulas y bonos de internacionalización.
En otro orden, la ya referida Directiva (UE) 2019/2162 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de noviembre de 2019, esta forma parte de un paquete legislativo que incluye el Reglamento (UE) 2019/2160 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de noviembre de 2019 por el que se modifica el Reglamento (UE) 575/2013 en lo que respecta a las exposiciones en forma de bonos garantizados.
Hasta la publicación de dicha directiva, el cuerpo jurídico de la Unión Europea en relación con los bonos garantizados se encontraba disperso en la Directiva 2009/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, por la que se coordinan las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas sobre determinados organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios, y el Reglamento (UE) n ° 575/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013. sobre los requisitos prudenciales de las entidades de crédito y las empresas de inversión y por el que se modifica el Reglamento (UE) n ° 648/2012. Ambas normas armonizan aspectos parciales de los bonos garantizados, como son las condiciones que deben presentar en sus normativas nacionales para que reciban un trato preferencial a efectos de regulación de Organismos de Inversión Colectiva en Valores Mobiliarios (OICVM) o en el tratamiento prudencial de las tenencias de estos instrumentos (cuyo carácter preferencial se refuerza con el Reglamento (UE) 2019/2160). Sin embargo, ni siquiera había una definición armonizada del concepto de bonos garantizados.
En definitiva, existía hasta el momento una armonización de las condiciones para invertir como entidad de crédito u OICVM, pero no para emitir. Ello conllevaba que se pudiese otorgar el mismo trato preferencial a instrumentos que podían diferir en cuanto a su naturaleza, riesgo y nivel de protección de los inversores (esto último, no tanto por las reglas de comercialización como instrumento financiero, que sí están armonizadas, sino por la información que se proporciona de la cartera de cobertura de los bonos) lo que dificultaba la creación de un verdadero mercado único de bonos garantizados y podía perjudicar a la estabilidad financiera, en la medida que se otorga un tratamiento de requisitos prudenciales preferencial a bonos que pueden tener distinto nivel de salvaguarda, con lo que dichos requisitos no reflejaban adecuadamente el riesgo.
Precisamente esta preocupación por la estabilidad financiera llevó a la Junta Europea de Riesgo Sistémico en una recomendación de 20 de diciembre de 2012 en la que invitaba a las autoridades nacionales competentes y a la Autoridad Bancaria Europea (ABE) a determinar buenas prácticas en relación con los bonos garantizados y a promover la armonización de los marcos nacionales. Además, recomendaba que la ABE coordinara las medidas adoptadas por las autoridades nacionales competentes, en particular en relación con la calidad y la segregación de los conjuntos de cobertura, la inmunidad a la quiebra de los bonos garantizados, los riesgos para los activos y los pasivos que afecten a los conjuntos de cobertura y la comunicación de la composición de dichos conjuntos. La recomendación pedía asimismo a la ABE que, a fin de evaluar la necesidad de adoptar medidas legislativas, vigilara durante un período de dos años el funcionamiento de los mercados de bonos garantizados a la luz de las buenas prácticas determinadas por ella y que informara en consecuencia a la JERS y a la Comisión.
Como consecuencia de ello y de una petición de asesoramiento de la Comisión Europea en 2013, la ABE realizó dos informes, uno en 2014 y otro en 2016 que sirvieron de base para la elaboración de la propuesta inicial de la Directiva (UE) 2019/2162.
La directiva aborda distintos aspectos muy vinculados a las condiciones de emisión de los bonos garantizados y en línea con la recomendación de la Junta Europea de Riesgo Sistémico: quién puede ser emisor, cuáles son las características que debe presentar el conjunto de cobertura, cuáles son las reglas aplicables en caso de concurso del emisor, el organismo de control del conjunto de cobertura, y a la obligación de disponer de un colchón de liquidez.
Se trata de una directiva de armonización mínima, que define principios sobre los que los Estados miembros deben construir su normativa nacional. No obstante, debe destacarse que el carácter abierto de algunas de sus disposiciones ha llevado a la Comisión Europea a emitir un documento interpretativo de preguntas y respuestas que, junto con la Directiva, ha servido de base para la elaboración de este real decreto-ley.
En el marco de la transposición de la Directiva (UE) 2019/2162 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de noviembre de 2019, sobre la emisión y la supervisión pública de bonos garantizados, el real decreto-ley trata igualmente de simplificar el régimen jurídico del mercado hipotecario, integrando en su regulación la mayoría de los aspectos previstos en norma de rango legal y en particular, el contenido de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario.
Este Libro primero se estructura en ocho títulos que incluyen tres grandes áreas regulatorias, como son el establecimiento de unos principios comunes, las especificidades de los distintos tipos de bonos garantizados y la intervención pública a lo largo de la vida de estos.
El título I regula el ámbito de aplicación, la terminología usada a lo largo del texto y los tipos de bonos garantizados, denominación esta objeto de reserva, al igual que el tipo de entidad emisora, limitado en general a las entidades de crédito.
El título II, por su parte, constituye el eje en la regulación transversal aplicable a todo tipo de bono garantizado. En él se aborda la normativa aplicable a su emisión, buscando la mayor simplicidad en la emisión y la sustitución de una buena parte de las reglas aplicables al resto de emisiones por un mayor grado de control público permanente asociado a estas emisiones.
De este modo, se obliga a la entidad emisora a aislar un grupo de activos perfectamente identificados y controlados, el conjunto de cobertura, como activos cuya finalidad será la de servir de plena garantía a las obligaciones de la entidad frente a los tenedores de los bonos a lo largo de la vida de éstos, garantía cuya validez se mantiene incluso en un escenario de eventual liquidación o resolución de la entidad de crédito emisora, tal como se establece en capítulo primero.
La importancia del conjunto de cobertura justifica una regulación pormenorizada realizada en el capítulo segundo de los tipos de activos que pueden formar parte del mismo, así como del registro que debe permitir a la entidad emisora disponer de una identificación clara y precisa de los activos concretos que lo forman en cualquier momento. La aproximación cualitativa de capítulo respecto a las características de los activos se complementa con la determinación de los activos que han de incorporarse al conjunto de cobertura en el capítulo tercero, cuyo punto de partida es que el valor de la totalidad de los pasivos debe estar cubierto por el de los derechos de créditos correspondientes a los activos integrados, nivel este sobre el que se añade el denominado colchón de liquidez, formado por activos de elevada liquidez y llamados a cubrir la salida neta de liquidez del programa de bonos garantizados durante los siguientes 180 días. Se permite además la integración de instrumentos financieros derivados, como mecanismos de mitigación del riesgo de tipo de interés.
Como mecanismo para facilitar la financiación de la entidad emisora mediante bonos garantizados, la ley permite las estructuras intragrupo de bonos garantizados, realizadas por varias entidades que forman parte del mismo grupo, así como la utilización de activos de cobertura adquiridos de otras entidades.
El real decreto-ley incorpora también la posibilidad de prorrogar automáticamente la estructura de vencimientos del programa de bonos, cuando se produzca alguna de las circunstancias previstas en la ley y así se establezca expresamente en la emisión.
Una de las cuestiones clave, a tenor de cuanto viene señalándose, es la valoración de los activos llamados a servir de cobertura a los bonos emitidos, que se aborda en el capítulo cuarto. En particular, cada activo en garantía debe ser objeto de valoración en el momento que el activo garantizado sea incorporado al conjunto de cobertura, debiendo contar la entidad emisora con políticas y procedimientos de valoración que necesariamente han de cumplir los requisitos normativos establecidos. Los activos físicos en garantía que, con los debidos requisitos y cautelas, también pueden hallarse fuera de la Unión Europea, han de ser objeto de actualización continua de su valor, como mecanismo que asegure el mantenimiento permanente del valor del conjunto de cobertura.
El capítulo quinto completa el régimen jurídico de las emisiones incorporando algunas normas de conducta que la entidad emisora debe cumplir. De un lado, se establece la obligación de la entidad emisora de proporcionar un nivel adecuado de información al potencial adquirente y al tenedor de bonos garantizados que le permitan evaluar adecuadamente los riesgos asociados, incluyendo en particular los niveles de cobertura o de sobregarantía que haya incluido en la emisión. De otro, se añade también la obligación de la entidad de aceptar tasaciones alternativas del inmueble aportadas por parte del cliente.
El título III regula los principios generales del régimen jurídico de las sociedades y servicios de tasación, en un sentido análogo a lo previsto en la normativa anterior, su funcionamiento y su régimen de supervisión, tanto respecto de su actividad como del régimen de cambios en su estructura de propiedad.
El título IV determina las características propias de ciertos tipos específicos de bonos garantizados, con cuatro capítulos correspondientes a las cédulas hipotecarias, cédulas territoriales, cédulas de internacionalización y bonos hipotecarios, territoriales y de internacionalización, que se caracterizan por cumplir los requisitos necesarios en virtud del Reglamento 575/2013, de 26 de junio, para tener un trato preferente conforme al artículo 129 del mismo Reglamento.
Asimismo, en el capítulo quinto del presente título, se regulan otros bonos garantizados. Todo ello con el doble fin de mantener la estructura de títulos hipotecarios, ahora bonos garantizados, regulados en la normativa aplicable anterior asociados a la máxima calidad crediticia otorgada por la normativa prudencial europea y, a su vez, permitir la emisión de otros bonos garantizados compatibles con la Directiva 2019/2162, de 27 de noviembre de 2019.
Respecto al conjunto de cobertura de las cédulas hipotecarias, principal tipo de bono garantizado hasta ahora emitido en nuestro país, resulta relevante destacar la solidez asociada al valor de los préstamos hipotecarios incorporados, cuyo valor a efectos de cobertura no podrá exceder del 60% del valor del inmueble que lo garantiza, o del 80% si se trata de un inmueble residencial. La solidez del conjunto de cobertura se combina con la posibilidad de mantener transitoriamente en el conjunto de cobertura préstamos cuyo «Loan to Value» sea superior al legalmente establecido, con el único fin de otorgar una cierta estabilidad al conjunto de cobertura.
Por su parte, el título V asegura el mayor grado de simplicidad y facilidad en la transmisión y la negociación de los bonos garantizados, así como sus amplias posibilidades de utilización en la cobertura de reservas o provisiones de dotación obligatoria.
Una pieza esencial en la regulación es el régimen de supervisión especialmente intenso al que se someten las emisiones de bonos garantizados, conforme al título VI, a partir de dos ejes previstos en cada una de sus dos capítulos.
El primero de ellos viene derivado de la obligación de la entidad emisora de designar un órgano de control del conjunto de cobertura, regulado en el capítulo primero. Sus funciones consisten, básicamente, en realizar un seguimiento permanente del conjunto de cobertura, asegurando el cumplimiento de los requisitos legales y contractuales de la emisión, entre los que se incluyen la supervisión de las entradas y salidas de los activos de cobertura o la realización de pruebas de estrés sobre la solvencia y liquidez de los programas. La ley busca mantener en todo momento la independencia del órgano de control del conjunto de cobertura respecto de la entidad emisora, como premisa para que su actividad de control resulte efectiva, ya se trate de órgano de control externo o interno. En ambos casos, la designación ha de ser objeto de autorización por parte del Banco de España. La constancia documental y la comunicación con el Banco de España son principios que deben presidir necesariamente el funcionamiento del órgano de control y que lo dotan de un marco operativo que asegure la eficacia en el cumplimiento de sus funciones.
El segundo eje sobre el que pivota la intervención pública es la supervisión continua realizada por el Banco de España, como autoridad directamente encargada por la ley de la supervisión de los programas de bonos garantizados, en los términos establecidos en el capítulo segundo. Su actividad se abarca desde la autorización del órgano de control, antes indicado, hasta la propia autorización de cada programa de bonos, incluyendo la necesaria obligación de suministro de información que la entidad emisora ha de comunicarle de forma periódica sobre aspectos claves para una adecuada supervisión, que se extenderá también a una eventual situación de inviabilidad de la propia entidad emisora. Además de las facultades tradicionalmente asociadas a la supervisión, la ley proporciona al Banco de España la capacidad para requerir a la entidad emisora la modificación de las políticas y procedimientos en relación con el conjunto de cobertura, para lograr que se cumplan las reglas internas de la entidad sobre diversificación del riesgo para una protección más eficaz de los inversores.
La función supervisora del Banco de España se completa con la divulgación de información de las entidades y de los bonos garantizados disponibles, de un lado y con la colaboración estrecha con otras autoridades nacionales y de la Unión Europea cuyas competencias puedan afectar al desenvolvimiento de los bonos.
El título VII regula los efectos del concurso o de la resolución de la entidad emisora. En caso de concurso el conjunto de cobertura se segregará materialmente del patrimonio de la entidad y formará un patrimonio separado. El capítulo segundo desarrolla el curso a seguir en el concurso, distinguiendo dos procedimientos en función de la valoración de los activos de cobertura. En caso de insuficiencia del valor de los mismos, se ha previsto la liquidación del patrimonio separado. De este modo, el propio capítulo segundo regula el pago a los tenedores de bonos garantizados y demás acreedores específicos del patrimonio separado.
El título VIII establece el régimen sancionador, como elemento que confiere al supervisor la capacidad de reacción frente a posibles incumplimientos de las previsiones normativas. El régimen establecido, la tipificación de las infracciones y de las sanciones, se construye con una sistemática análoga al régimen previsto en la normativa aplicada a las entidades de crédito, sobre la base de la consideración de la propia ley y sus disposiciones de desarrollo como normas de ordenación y disciplina. El capítulo primero establece la competencia del Banco de España en la iniciación y resolución del procedimiento sancionador y la sujeción de este a la normativa sancionadora propia de las entidades de crédito, así como las obligaciones de información a la Autoridad Bancaria Europea. Los capítulos segundo y tercero establecen los tipos infractores y las sanciones correspondientes en el ámbito de los bonos garantizados y en el de la actividad de tasación, respectivamente.
III
El objetivo fundamental de este Libro primero es incorporar al ordenamiento jurídico español, como ya ha quedado puesto de manifiesto, la Directiva (UE) 2019/2162 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de noviembre de 2019.
Por su parte, en lo que se refiere al recurso al real decreto-ley como instrumento de transposición, cabe señalar, en primer lugar, que viene motivado por el vencimiento del plazo para la transposición de la Directiva (UE) 2019/12162 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de noviembre de 2019. El plazo máximo otorgado a los Estados miembros para su incorporación a los ordenamientos jurídicos internos finalizó el pasado 8 de julio de 2021, habiéndose recibido ya la correspondiente carta de emplazamiento el pasado 29 de septiembre.
Asimismo, además de la obligación formal de transponer a tiempo, existen razones materiales que aconsejan una transposición urgente. Solo el mercado de cédulas hipotecarias supone un saldo vivo de 220.000 millones de euros. La trasposición de la Directiva (UE) 2019/2162 que se realiza en este real decreto-ley supone un cambio estructural en la actual normativa de los bonos garantizados que, para el caso de las cédulas hipotecarias, data de 1981. Se requiere despejar cuanto antes cualquier incertidumbre jurídica sobre la situación de dichos bonos para evitar que dicha incertidumbre se traduzca en un empeoramiento de la calidad crediticia percibida por los mercados, en un contexto competitivo e integrado como son los mercados financieros en la Unión Europea. Debe recordarse a su vez el papel fundamental que desarrollan estos bonos para la financiación del acceso a la vivienda o la internacionalización de empresas.
Se ha establecido, no obstante una entrada en vigor diferida al 8 de julio de 2022 que coincide asimismo con la entrada en vigor del Reglamento (UE) 2019/2160 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de noviembre de 2019 por el que se modifica el Reglamento (UE) n.º 575/2013, de 26 de junio de 2013 en lo que respecta a las exposiciones en forma de bonos garantizados que confiere un tratamiento prudencial privilegiado a exposiciones en bonos garantizados que cumplan con los requisitos de la Directiva (UE) 2019/2162. El decalaje de un año entre la fecha de trasposición y la de entrada en vigor demuestra el reconocimiento del legislador comunitario de la necesidad de un período de adaptación del mercado a la nueva situación. Ello acentúa a su vez la necesidad de adaptación urgente de la normativa nacional al nuevo marco regulatorio europeo.
Asimismo, también es urgente adaptar la normativa de servicios de pagos para garantizar el cumplimiento del Reglamento (UE) n.º 260/2012 del Parlamento europeo y del Consejo de 14 de marzo de 2012, por el que se establecen requisitos técnicos y empresariales para las transferencias y los adeudos domiciliados en euros, y se modifica el Reglamento (CE) n.º 924/2009, en las relaciones de pago entre empresas. Dicho Reglamento establece un derecho universal (que aplica a empresas y a individuos, consumidores o no) de accesibilidad en los pagos según el cual el beneficiario de un pago no puede exigir que las transferencias y domiciliaciones se realicen solo a través de cuentas situadas en su país de residencia. Cualquier cuenta de cualquier Estado miembro del área SEPA debe ser válida para transferencias y adeudos domiciliados. Para que se haga efectivo este derecho, es necesario designar a una autoridad competente y establecer un régimen sancionador. Si bien las Comunidad Autónomas ya realizan esta labor cuando la relación de pagos tiene lugar entre empresas y consumidores y sancionan conforme a la normativa de consumidores y usuarios, es urgente necesario garantizar el ejercicio de este derecho a las empresas en su relación con otras empresas. A ello se le añade la apertura de un procedimiento de investigación por la Comisión EUP(2019)9478 el 14 de enero de 2020, que eventualmente podría concluir en un procedimiento de infracción, siendo las modificaciones que se introducen en este real decreto-ley las que permitirían garantizar la efectividad que la Comisión Europea solicita para que cerrar dicho procedimiento.
Por las razones expuestas, concurren razones de extraordinaria y urgente necesidad para incluir las modificaciones legales relativas a la transposición de la Directiva (UE) 2019/2162 y la adaptación al Reglamento (UE) n.º 260/2012 del Parlamento europeo y del Consejo de 14 de marzo de 2012 en este real decreto-ley.
IV
Por su parte, el Libro segundo de este real decreto-ley introduce las medidas necesarias para la transposición de la Directiva (UE) 2019/1160 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de junio de 2019 por la que se modifican las Directivas 2009/65/CE y 2011/61/UE en lo que respecta a la distribución transfronteriza de organismos de inversión colectiva.
Para la transposición de esta directiva se introducen modificaciones tanto en la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, como en la Ley 22/2014, de 12 de noviembre, por la que se regulan las entidades de capital-riesgo, otras entidades de inversión colectiva de tipo cerrado y las sociedades gestoras de entidades de inversión colectiva de tipo cerrado, y por la que se modifica la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva.
La Directiva (UE) 2019/1160 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de junio de 2019, se enmarca en la Unión para el Mercado de Capitales y modifica las directivas que permiten a los organismos de inversión colectiva y a los fondos alternativos (que incluyen el capital riesgo) operar transfronterizamente. La Directiva se orienta a mejorar las condiciones para la inversión colectiva transfronteriza avanzando en la estrategia de desbancarización de la economía europea y facilitando el acceso a la inversión de los clientes minoristas entre distintos los Estados miembros, garantizando en todo caso su adecuada protección.
En primer lugar, se introducen medidas para coordinar las condiciones de los gestores de fondos que operan en el mercado interior, de manera que los gestores de fondos que deseen comercializar sus productos financieros en otros Estados miembros deberán notificarlo a las autoridades competentes de Estado miembro de destino. De esta manera, se alinean los procedimientos de notificación previstos para organismos de inversión colectiva y fondos alternativos.
En segundo lugar, se desarrollan medidas para facilitar la comercialización de organismos de inversión colectiva a inversores de otros Estados miembros, eliminando la exigencia de presencia física local en el Estado miembro de destino ya que habitualmente se utilizan medios electrónicos o telefónicos. Estas medidas se recogen en la modificación del artículo 15.1 y en el nuevo artículo 16 quáter.2 de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, y en el nuevo artículo 75 ter.2 de la Ley 22/2014, de 12 de noviembre.
En tercer lugar, se aclaran las condiciones para el cese de la comercialización de fondos organismos de inversión colectiva y de fondos alternativos en el Estado Miembro de destino. Se busca equilibrar el interés de gestores e inversores de forma que la flexibilidad de los primeros para interrumpir la comercialización de un fondo no suponga un coste ni un recorte de las salvaguardias ni del nivel de protección de los segundos. El cese de la comercialización se recoge en los nuevos artículos 16 bis y 16 quinques de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre y en el nuevo artículo 80 bis de la Ley 22/2014, de 12 de noviembre.
En cuarto lugar, se introduce una regulación de la precomercialización de los fondos alternativos con el fin de armonizar sus condiciones en todos los Estados miembros. Hasta ahora no existía una definición homogénea de precomercialización y las condiciones bajo las que se permitía variaban, habiendo incluso algunos Estados miembros donde el concepto ni siquiera existía.
A través de la introducción de un nuevo artículo 2 bis, en la Ley 35/2003, de 4 de noviembre y de un nuevo artículo 75 bis en la Ley 22/2014, de 12 de noviembre, se fija una definición armonizada de las actividades de comunicación y contacto con inversores que pueden realizarse con carácter previo al establecimiento de un fondo de inversión, y las condiciones para ello. La precomercialización debe dirigirse a inversores profesionales y referirse a una idea de inversión, si bien la adquisición de acciones o participaciones solo puede hacerse tras la autorización y registro del fondo.
En las medidas que se adoptan en el presente real decreto-ley concurren las circunstancias de extraordinaria y urgente necesidad que exige el artículo 86 de la Constitución Española como presupuesto habilitante para recurrir a esta figura normativa. Concretamente, la Directiva (UE) 2019/1160 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de junio de 2019, venció con fecha el 2 de agosto de 2021, habiéndose recibiendo carta de emplazamiento con fecha 29 de septiembre.
En el contexto actual de recuperación económica derivado de la pandemia COVID-19, resulta de capital importancia impulsar los mecanismos de financiación no-bancaria, permitiendo a las empresas y al conjunto de la economía obtener la necesaria financiación para garantizar la continuidad o desarrollo de su actividad. Destaca especialmente la extraordinaria y urgente necesidad de permitir que los fondos armonizados y, sobre todo, los vehículos de capital-riesgo, puedan aplicar lo antes posible la reducción de cargas administrativas que establece la directiva y las posibilidades de pre-comercializar fondos con plenas garantías de seguridad jurídica para los inversores.
El impulso al capital-riesgo, y en general a la financiación empresarial vía fondos de inversión, es clave para financiar la recuperación económica y para apalancar, con inversión privada, la inversión pública plasmada en el Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, que ya está en marcha con los mecanismos introducidos por el Real Decreto-ley 36/2020. No disponer de un mercado de capital-riesgo y fondos de inversión competitivo y seguro desaprovecharía una gran oportunidad para amplificar el impacto de los fondos europeos. La incorporación de estas medidas a nuestro ordenamiento jurídico y su aplicación es, por tanto, urgente.
En efecto, este real decreto-ley tiene como objetivo principal realizar las adaptaciones del ordenamiento jurídico español a las novedades derivadas de la Directiva (UE) 2019/1160 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de junio de 2019 por la que se modifican las Directivas 2009/65/CE y 2011/61/UE en lo que respecta a la distribución transfronteriza de organismos de inversión colectiva.
De este modo, se incorporan a la legislación española preceptos que buscan terminar con la existencia de obstáculos que condicionan la capacidad de los gestores de fondos de beneficiarse plenamente del mercado interior, evitando de esta manera disrupciones que podrían generar graves dificultades en el sistema financiero español en un momento de importantes cambios a escala de la Unión Europea y que podrían afectar a la capacidad de recuperación de las empresas españolas.
V
El Libro tercero del presente real decreto-ley incorpora al ordenamiento jurídico español las novedades que recoge la Directiva (UE) 2019/1024 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a los datos abiertos y la reutilización de la información del sector público.
La información pública constituye un importante recurso para promover la economía de los datos. Mediante la reutilización de esta información generada por el sector público y la puesta a disposición de este gran volumen de información, se generan grandes beneficios económicos y sociales, así como de transparencia de las administraciones.
La Ley 37/2007, de 16 de noviembre, sobre reutilización de la información del sector público, transpuso al ordenamiento jurídico la Directiva 2003/98/CE, de 17 de noviembre de 2003, relativa a la reutilización de la información del sector público y dispuso un marco general mínimo para las condiciones de reutilización, subrayando la potencialidad que otorga la información generada desde las instancias públicas al desarrollo de la sociedad de la información y como elemento de apertura y participación democrática, donde el eje central era la autorización potestativa de la reutilización.
Con la publicación de la Ley 18/2015, de 9 de julio, por la que se modifica la Ley 37/2007, de 16 de noviembre, se transpuso la Directiva 2013/37/UE, que modifica la anterior Directiva 2003/98/CE, y que tuvo como objetivo actualizar el régimen de la reutilización de la información, teniendo en cuenta los profundos cambios producidos en cuanto al volumen de información generada, el progreso de la tecnología para su análisis y explotación y la creciente concienciación del valor de la información pública e interés por la reutilización como herramienta para fomentar el crecimiento económico, el compromiso social y la transparencia. Una tercera modificación de la Ley 37/2007, de 16 de noviembre, para adaptar su ámbito subjetivo a las previsiones de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, su ámbito objetivo y las tarifas aplicables, se llevó a cabo mediante la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.
Tras la aprobación de la Directiva (UE) 2019/1024 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a los datos abiertos y la reutilización de la información del sector público es necesario llevar a cabo la transposición de la misma.
Se trata, por tanto, de incorporar al ordenamiento jurídico español la Directiva 2019/1024 llevando a cabo para ello una nueva modificación de la Ley 37/2007, de 16 de noviembre. A tal fin, se modifican 10 artículos, una disposición adicional, la disposición transitoria única y el anexo de la Ley 37/2007, de 16 de noviembre, se suprime una disposición adicional y se introducen 3 nuevos artículos.
En el Título preliminar de la Ley (que regula su objeto, el ámbito de aplicación, tanto objetivo como subjetivo, los datos de investigación y los conjuntos de datos de alto valor) se modifica el artículo 1 que amplía su objeto a la regulación básica del régimen jurídico aplicable a la reutilización de los documentos elaborados o custodiados por sociedades mercantiles públicas (que en la Directiva denomina «empresas públicas») de ámbitos concretos y los datos de investigación, de acuerdo a las novedades que se incluyen en el artículo 1 de la Directiva. Esas sociedades mercantiles públicas (cuyo detalle se introduce en el nuevo párrafo c) del artículo 2) son aquellas en las que concurran las siguientes circunstancias:
a) Que lleven a cabo su actividad en los ámbitos definidos en la Directiva 2014/25/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales y por la que se deroga la Directiva 2004/17/CE Texto pertinente a efectos del EEE.
b) Que actúen como operadores de servicio público con arreglo al artículo 2 del Reglamento (CE) n.º 1370/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2007, sobre los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera y por el que se derogan los Reglamentos (CEE) n.º 1191/69 y (CEE) n.º 1107/70 del Consejo.
c) Que actúen como compañías aéreas que cumplen obligaciones de servicio público con arreglo al artículo 16 del Reglamento (CE) n.º 1008/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de septiembre de 2008, sobre normas comunes para la explotación de servicios aéreos en la Comunidad.
d) Que actúen como armadores comunitarios que cumplen obligaciones de servicio público con arreglo al artículo 4 del Reglamento (CEE) n.º 3577/92 del Consejo, de 7 de diciembre de 1992, por el que se aplica el principio de libre prestación de servicios a los transportes marítimos dentro de los Estados miembros (cabotaje marítimo).
En el artículo 3, que regula el ámbito objetivo de aplicación se incluyen varias novedades, pues, en primer lugar, amplía el concepto de reutilización de la información a las mencionadas sociedades mercantiles públicas, con fines comerciales o no comerciales distintos del propósito inicial que tenían esos documentos de prestar servicios de interés general para el que se produjeron, excepto para el intercambio de documentos entre estas sociedades mercantiles públicas y el resto de sujetos previstos en el artículo 2 que se realice exclusivamente en el desarrollo de las actividades de servicio público de estos últimos. En segundo lugar, en transposición del apartado 7 del artículo 1 de la Directiva se establece que la ley se aplica, asimismo, a los datos de investigación en los términos previstos en el artículo 11 y a los documentos a los que se aplica la Directiva Inspire (Directiva 2007/2/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de marzo de 2007, por la que se establece una infraestructura de información espacial en la Comunidad Europea). Por último, se actualiza parcialmente la descripción de los documentos excluidos de la aplicación de la ley dentro del apartado 3.
Asimismo, se incluye un nuevo artículo 3.bis, sobre «Datos de investigación», que transpone el artículo 10 de la Directiva, con un doble alcance. Por una parte, se establece un mandato a los sujetos previstos en el artículo 2 y que realicen actividades de investigación o financien la investigación para que adopten medidas para apoyar que los datos de investigaciones financiadas públicamente sean plenamente reutilizables, interoperables y de acceso abierto. Ese mandato se modula con la previsión de que para su cumplimiento se deberán tener en cuenta las limitaciones que pudieran derivarse de los derechos de propiedad intelectual e industrial, la protección de datos personales y la confidencialidad, la seguridad y los intereses comerciales legítimos. Por otra parte, se establece que los datos de investigación serán reutilizables para fines comerciales o no comerciales, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 37/2007, cuando sean financiados con fondos públicos y cuando los investigadores, las universidades o las organizaciones que realizan actividades de investigación o las organizaciones que financien la investigación ya hubieran puesto tales datos a disposición del público a través de un repositorio institucional o temático. Esa previsión se prevé sin perjuicio tanto del artículo 3.3.e) (que excluye de la reutilización los documentos sobre los que existan derechos de propiedad intelectual o industrial por parte de terceros), con pleno respeto, por tanto, a la normativa vigente en materia de propiedad intelectual, como sin perjuicio de los intereses comerciales legítimos, las actividades de transferencia de conocimientos y los derechos de propiedad intelectual preexistentes.
En el título preliminar se incorpora también un nuevo artículo 3.ter que regula los «Conjuntos de datos de alto valor» para incluir la posibilidad de establecer conjuntos de alto valor a nivel nacional trasponiendo con ello los artículos 13 y 14 de la Directiva.
En el Título II de la Ley 37/2007, de 16 de noviembre, que regula el régimen jurídico de la reutilización de la información del sector público se introducen diferentes modificaciones en los artículos 4 a 8.
Así, en el artículo 4 se incluyen pequeños cambios para adaptar a las condiciones que se reflejan en la Directiva, incluida la reutilización transfronteriza; se introduce un nuevo apartado sobre la exclusión del ejercicio del derecho del fabricante de bases de datos previsto en el artículo 1.6 de la Directiva para evitar la reutilización de documentos o restringir la reutilización más allá de los límites establecidos en esta Ley; se introduce la previsión de que los sujetos a que se refieren los párrafos a) y b) del artículo 2 promoverán la creación de sistemas que permitan la conservación de los documentos disponibles para su reutilización y se complementa la regulación sobre los catálogos de información pública para, junto a que en la medida de lo posible se facilitará la búsqueda multilingüe de los documentos, se permita en particular la agregación de metadatos a escala de la Unión Europea; por último, en este artículo 4 se incluye la referencia a un único punto de acceso, en consonancia con el artículo 9.2 de la Directiva, aunque se mantiene la obligatoriedad del Catálogo sólo para la información pública del ámbito de la Administración General del Estado y sus organismos y entidades de derecho público vinculados o dependientes, sin perjuicio de que los posibles catálogos de información pública reutilizable establecidos por el resto de sujetos previstos en el artículo 2 deberán interoperar con el catálogo nacional.
Por su parte, en el artículo 5 de este Título II, que regula los formatos disponibles para la reutilización, introducen novedades especialmente relevantes. Así, se incluye el principio de «documentos abiertos desde el diseño y por defecto» del apartado 2 del artículo 5 de la Directiva, de tal forma que la elaboración y la puesta a disposición de los documentos incluidos en el ámbito de aplicación de esta Ley se efectuará, en la medida de lo posible, conforme a dicho principio; asimismo, se añaden los apartados 4 y 5 sobre los datos dinámicos y conjuntos de alto valor en relación a los apartados 5, 6 y 8 del artículo 5 de la Directiva, de tal forma que los sujetos previstos en los párrafos a) y b) del artículo 2 pondrán a disposición los datos dinámicos de los que dispongan para su reutilización inmediatamente después de su recopilación, a través de «interfaces de programación de aplicaciones» (API) adecuadas y, cuando proceda, en forma de descarga masiva; se introduce la cautela de que cuando la puesta a disposición de datos dinámicos para su reutilización inmediatamente después de su recopilación pueda superar sus capacidades financieras o técnicas suponiendo un esfuerzo desproporcionado, esos datos dinámicos se pondrán a disposición para su reutilización en un plazo o con restricciones técnicas temporales que no perjudiquen indebidamente su potencial económico y social; por último, se señala que los conjuntos de datos de alto valor a que se refiere el artículo 3 ter, que obren en poder de los sujetos previstos en el artículo 2 se pondrán a disposición para su reutilización en un formato legible por máquina, a través de interfaces de programación de aplicaciones adecuadas y, cuando proceda, en forma de descarga masiva.
En el artículo 6, que regula la prohibición de derechos exclusivos, la modificación fundamental consiste en trasponer la previsión del artículo 12.4 de la Directiva, de forma que los acuerdos que, sin conceder expresamente un derecho exclusivo, conlleven una disponibilidad limitada para la reutilización de documentos por entidades distintas de quienes participen en el acuerdo, deberán ser transparentes y públicos, siendo sus condiciones finales puestas a disposición del público en línea al menos dos meses antes de su entrada en vigor. El efecto de estos acuerdos sobre la disponibilidad de datos para su reutilización estará sujeto a revisiones periódicas y, en todo caso, se someterá a revisión cada tres años.
En el artículo 7, que regula las tarifas, introduce, de una parte, el principio según el cual la reutilización de documentos se realizará con carácter gratuito, aunque cabe aplicar una tarifa por el suministro de documentos para su reutilización en las condiciones previstas en la normativa estatal vigente o, en su caso, en la normativa que resulte de aplicación en el ámbito autonómico o local, limitándose la misma a los costes marginales en que se incurra para su reproducción, puesta a disposición, difusión, y, lo que constituye una novedad respecto de la legislación vigente, también por la anonimización de datos personales y las medidas adoptadas para proteger información comercial confidencial. Asimismo, se incluye un apartado sobre la reutilización gratuita para los conjuntos de datos de alto valor y los datos de investigación (con objeto de transponer el artículo 6.6 de la Directiva) con determinadas excepciones.
En el artículo 8, que regula las condiciones de reutilización, la modificación se limita a ajustar la remisión al ámbito subjetivo del artículo 2 en su nueva redacción.
En el Título III, que regula el procedimiento de tramitación de las solicitudes de reutilización y el régimen sancionador, con relación al procedimiento regulado en el artículo 10 se han actualizado las referencias normativas a la legislación vigente, se ha ajustado el ámbito subjetivo al previsto en el artículo 2 y se ha introducido una previsión (en relación con el artículo 4.6 de la Directiva) que excluye del cumplimiento de este procedimiento a las sociedades mercantiles públicas previstas en el párrafo c) del artículo 2, los centros de enseñanza, las organizaciones que realicen actividades de investigación o que financien tales actividades.
Asimismo, se introduce en la ley un nuevo artículo 10.bis para facilitar el cumplimiento de la Directiva en cuanto a la coordinación de esta materia y la publicación de información de calidad con la figura de la «Unidad responsable de información» pues la experiencia en el catálogo nacional ha puesto en evidencia la necesidad de contar con estos responsables para disponer de un punto de contacto tanto para peticiones de ciudadanos como para actualizar la información allí dispuesta.
Por último, se han actualizado las referencias normativas a la legislación vigente en el artículo 11.
En cuanto a las modificaciones de la parte final se modifica la disposición adicional segunda para actualizar las referencias normativas a la legislación vigente; se suprime la disposición adicional tercera y las vigentes disposiciones adicionales cuarta y quinta pasan a ser reenumeradas como tercera y cuarta, respectivamente, manteniendo en ambos casos su actual redacción; se modifica la disposición transitoria única, en línea con el artículo 12.5 de la Directiva, para regular el régimen transitorio aplicable a los acuerdos exclusivos y se modifica la disposición final primera (fundamento constitucional) para incluir entre los preceptos no básicos al apartado 2 del nuevo artículo 10.bis.
Por último, se modifica el anexo para incorporar determinadas definiciones previstas en la directiva a los efectos de la Ley 37/2007, de 16 de noviembre.
En definitiva, las principales novedades que se incluyen en la norma son las siguientes:
a) Ampliación del alcance: Se incluyen una parte de las sociedades mercantiles públicas (que en la directiva denominan en español como «empresas públicas» dentro del ámbito de aplicación de la norma. Adicionalmente también se incluyen dentro del alcance los datos de investigación.
b) Formato de los documentos: Para facilitar la reutilización, los sujetos señalados en el artículo 2 facilitarán sus documentos por medios electrónicos, en formatos que sean abiertos, legibles por máquina, accesibles, fáciles de localizar y reutilizables, conjuntamente con sus metadatos. Adicionalmente, los organismos pondrán a disposición datos dinámicos para su reutilización inmediatamente después de su recopilación, a través de APIs y, cuando proceda, en forma de descarga masiva. Se introduce el concepto de conjuntos de datos de alto valor considerados como tales por sus beneficios para la sociedad, el medio ambiente y la economía.
c) Principios de tarifación: Se establece que la reutilización de documentos será gratuita. No obstante, se contemplan algunas excepciones y que se pueda aplicar una tarifa limitándose a costes marginales en que incurra para su reproducción, puesta a disposición, difusión, anonimización de datos personales y las medidas adoptadas para proteger información comercial confidencial.
d) Acuerdos exclusivos: Se procura una mayor transparencia al establecimiento de acuerdos exclusivos y reducir aún más las condiciones para realizar este tipo de acuerdos.
Por su parte, en lo que se refiere al recurso al real decreto-ley como instrumento de transposición, cabe señalar que viene motivado por el vencimiento del plazo para la transposición de la Directiva (UE) 2019/1024 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019. El plazo máximo otorgado a los Estados miembros para su incorporación a los ordenamientos jurídicos internos finalizó el pasado 17 de julio, habiéndose recibido ya la correspondiente carta de emplazamiento el pasado 29 de septiembre, primera fase de la apertura de un procedimiento de infracción (2021/0411).
VI
Mediante el Libro cuarto del presente real decreto-ley se incorpora al Derecho español la Directiva (UE) 2019/789 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de abril de 2019 por la que se establecen normas sobre el ejercicio de los derechos de autor y derechos afines aplicables a determinadas transmisiones en línea de los organismos de radiodifusión y a las retransmisiones de programas de radio y televisión, y por la que se modifica la Directiva 93/83/CEE, y la Directiva (UE) 2019/790 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de abril de 2019 sobre los derechos de autor y derechos afines en el mercado único digital y por la que se modifican las Directivas 96/9/CE y 2001/29/CE, con el fin de armonizar las distintas normativas nacionales de los Estados miembros sobre los derechos de autor y los derechos afines a los derechos de autor en el entorno digital para lograr un buen funcionamiento del mercado único digital, y de mejorar el acceso transfronterizo a un mayor número de programas de radio y televisión, facilitando la obtención de derechos para la prestación de servicios en línea que son accesorios a la emisión de determinados tipos de programas de radio y televisión, así como para la retransmisión de programas de radio y televisión.
El desarrollo de las tecnologías digitales y de Internet ha transformado la manera en que se crean, producen, distribuyen y explotan las obras y prestaciones objeto de derechos de propiedad intelectual, sean derechos de autor o derechos afines o conexos. Siguen surgiendo nuevos modelos de negocio y nuevos agentes. La legislación aplicable debe mantener un carácter estable frente a futuras innovaciones, de forma que no se limite el desarrollo tecnológico. Los objetivos y los principios establecidos por el marco de la Unión en materia de derechos de autor continúan siendo sólidos. Con todo, persiste cierta inseguridad jurídica, tanto para los titulares de derechos como para los usuarios, en lo que se refiere a determinados usos, entre ellos los de carácter transfronterizo, de las obras y otras prestaciones en el entorno digital.
Asimismo, las citadas directivas dan respuesta jurídica a la necesidad de adaptar los derechos de propiedad intelectual, a los nuevos cambios surgidos, garantizando un elevado nivel de protección a los titulares de derechos y estimulando la innovación, la creatividad, la inversión y la producción de nuevos contenidos en el entorno digital. La protección que depara ese marco jurídico también contribuye al objetivo de la Unión de respetar y fomentar la diversidad cultural, situando al mismo tiempo en primer plano al patrimonio cultural común europeo.
En concreto, las medidas que recogen dichas directivas y que transponen este real decreto-ley se centran en dos grandes áreas: mejorar el acceso seguro de las personas usuarias de Internet en la Unión Europea al contenido en línea protegido por derechos de propiedad intelectual, principalmente los contenidos pedagógicos o científicos, los programas de radio y televisión, las obras europeas audiovisuales y el patrimonio cultural, y garantizar un funcionamiento correcto y equitativo del mercado de los derechos de autor en el entorno digital.
Por lo que se refiere a la mejora del acceso a contenidos protegidos por derechos de propiedad intelectual, es importante mencionar la ampliación del catálogo de límites que excluye la necesaria autorización de los titulares de derechos para el uso de las correspondientes obras y prestaciones protegidas. En este sentido se destacan los nuevos límites de minería de textos y de datos tanto para uso científico como comercial que precisan del tratamiento de grandes cantidades de información para adquirir nuevos conocimientos y descubrir nuevas tendencias, siendo uno de los elementos claves del negocio en la Red; no obstante lo cual, este límite apoya de manera decisiva a los sectores de investigación e innovación.
Son también relevantes los límites dirigidos a la conservación del patrimonio cultural y a la difusión de obras fuera del circuito comercial por parte de las instituciones culturales; asimismo, se refuerzan los límites ya existentes relativos a la educación y a la investigación científica puesto que las tecnologías digitales permiten nuevos tipos de usos para los que la normativa existente se revela insuficiente. Asimismo, se incluye por primera vez en el derecho español el límite de «pastiche», que refuerza la cobertura legal de las expresiones y construcciones multimedia que se replican y transmiten mediante Internet de persona a persona hasta alcanzar una amplia difusión –los conocidos como «memes»–, aunque este límite extiende también su ámbito al entorno analógico.
Por otra parte, también se establecen normas que permiten a las personas usuarias el acceso en línea a todas las emisiones radiofónicas de la Unión Europea y a los programas informativos y de producción propia de las emisoras y canales establecidos en la Unión.
En lo referente a las medidas para garantizar un funcionamiento correcto y equitativo del mercado de los derechos de propiedad intelectual, estas pretenden corregir los desequilibrios que el contexto digital ha provocado en la cadena de valor de la producción protegida por derechos de propiedad intelectual, al tiempo que se asegura la posición de las personas usuarias promoviendo el acceso a contenidos seguros y legales, así como también el acceso a información contrastada y fiable. Las medidas afectan a toda la cadena de valor, desde las plataformas y operadores del entorno digital hasta los autores y artistas, afectando también a otros titulares de derechos de propiedad intelectual tales como editores o productores.
Es importante mencionar el derecho reconocido a los editores de prensa, ya existente en el derecho español como derecho cedido por los autores de prensa, y que ha sido modificado para adecuarlo a la Directiva que se transpone. Asimismo, son importantes las medidas para reforzar la posición de los titulares de derechos en las plataformas que comparten contenidos, facilitando la concesión de autorizaciones si ello conviene a su modelo de negocio, o impidiendo la difusión y explotación de sus obras por las plataformas. Además, se fortalece la posición de los autores e intérpretes, que en el derecho español ya tienen reconocido el derecho irrenunciable a una retribución justa, con la incorporación de nuevas herramientas jurídicas como por ejemplo, el derecho de revocación de la cesión de sus obras que se otorga bajo ciertas condiciones a los autores, artistas e intérpretes, el derecho a la revisión de sus retribuciones si resultaron desproporcionadamente escasas; y la obligación de transparencia que se impone a cesionarios y licenciatarios de los derechos respecto de los autores, artistas e intérpretes.
Igualmente contribuyen a un correcto y equitativo funcionamiento del mercado de los derechos de propiedad intelectual las medidas que facilitan la liquidación de derechos de autor para las actividades de transmisión y retransmisión de contenidos a través de la radio y de la televisión en línea, en este contexto ha de situarse asimismo la regulación de la inyección directa.
De acuerdo con lo previsto en la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 22 de mayo de 2001, que se transpone al ordenamiento jurídico español mediante el presente real decreto-ley, esta persigue garantizar un alto nivel de protección de los derechos de propiedad intelectual.
Los criterios seguidos en la transposición se han basado, preferentemente, en la fidelidad al texto de las directivas y, en la medida de lo posible, en el principio de economía, de tal suerte que la reforma de la actual normativa en materia de propiedad intelectual sea la menor posible.
Por su parte, en lo que se refiere al recurso al real decreto-ley como instrumento de transposición, cabe señalar, en primer lugar, que viene motivado por el vencimiento del plazo para la transposición de las Directivas (UE) 2019/789 y 2019/790. El plazo máximo otorgado a los Estados miembros para su incorporación a los ordenamientos jurídicos internos finalizó el pasado 7 de junio de 2021, habiéndose recibido ya las correspondientes cartas de emplazamiento de la Comisión Europea, con fecha 23 de julio de 2021, como primera fase de la apertura de sendos procedimientos de infracción, 2021/0223 y 2021/0224, respectivamente.
Además, debe tenerse en cuenta que, a pesar de que los objetivos y los principios establecidos por el marco de la Unión Europea en materia de derechos de autor continúan siendo sólidos, persiste cierta inseguridad jurídica, tanto para los titulares de derechos como para los usuarios, en lo que se refiere a determinados usos, entre ellos los de carácter transfronterizo, de las obras y otras prestaciones en el entorno digital. El modelo de explotación surgido, más digital y transfronterizo, ha requerido la adopción, por parte del legislador de la Unión, de nuevas medidas y del reconocimiento de derechos que permitan adaptarse a esta evolución y palíen los perjuicios irreparables que han venido sufriendo específicamente los titulares de derechos de propiedad intelectual; los cuales deben ser incorporados en el actual contexto, con la mayor brevedad posible, por los Estados miembros.
En España, los usos de contenidos digitales se han incrementado y prácticamente se han universalizado en 2020, según el estudio cualitativo de tendencias «Estudio sobre usos y actitudes de consumo de contenidos digitales de 2021», del Observatorio Nacional de Tecnología y Sociedad.
La crisis sanitaria provocada por la COVID-19 ha influido no sólo en el consumo de contenidos digitales durante la vigencia del estado de alarma y el confinamiento en 2020, sino que ha seguido avanzando en el momento actual, ya que un porcentaje considerable de la población consume actualmente más contenidos digitales que antes de la pandemia.
Si bien no en todas las franjas de población este consumo ha aumentado (el 36% de los mayores de 75 años no ha consumido contenidos digitales nunca y el 20% sólo de manera excepcional), el incremento ha sido exponencial, de un 60 %, en la franja de entre 14 y 24 años; población ésta que ya tenía un consumo elevado de contenidos digitales y que está marcando la evolución para las actividades económicas relacionadas con el ámbito digital.
Respecto a la tipología de contenido, el incremento en la tasa de consumo en lo que se refiere a películas, series, vídeos y documentales sube de un 59,5% a un 80,3% en la actualidad, pasando la música digital del 58,1% de la población al 80,1%.
Además, el elevado y creciente uso en 2020 de las Tecnologías de Información y Comunicación en los hogares españoles ha sido puesto de manifiesto una vez más por los resultados de la Encuesta sobre Equipamiento y Uso de Tecnologías de Información y Comunicación en los Hogares elaborada por el Instituto Nacional de Estadística (INE). Sus resultados indican que, en 2020, el 93,2% de las personas de 16 a 74 años ha utilizado Internet en los últimos tres meses (2,5 puntos más que en 2019). Esto supone un total de 32,8 millones (con un aumento de más de un millón de usuarios). Asimismo, casi 19 millones de personas, el 53,8% de la población de 16 a 74 años, ha comprado por Internet en los tres últimos meses por motivos particulares, frente al 46,9% de 2019; pudiendo destacarse, entre los contenidos digitales vinculados a cultura, la compra de música física o a través de descargas, 1,9 y 9,8% respectivamente, de películas o series a través de descargas o streaming , 15,6%, o de libros, en formato físico 11,4% o en descargas, 8%.
A ello se añaden múltiples indicadores de la Encuesta de Hábitos y Prácticas Culturales 2018-2019, elaborada por el Ministerio de Cultura y Deporte, que muestran, por ejemplo, una elevada disponibilidad de suscripción a plataformas digitales vinculadas a la cultura en el hogar; disponiendo de algún tipo de suscripción el 52,2% de la población de 15 años en adelante. En concreto, el 26,8% de este grupo de población cuenta con una suscripción a plataformas de contenidos musicales, el 38,9% a plataformas de películas o series, el 28,8% a plataformas de canales de televisión, y el 3,4% y 4,1 % respectivamente a plataformas de libros y de videojuegos.
Los datos expuestos ponen de manifiesto la extraordinaria y urgente necesidad en la aprobación de la nueva regulación en el marco del Mercado Único Digital europeo, a fin de mejorar las perspectivas económicas y laborales de las industrias culturales y creativas españolas, reforzando su competitividad en el contexto europeo, y dando respuesta a las necesidades y nuevos hábitos de los consumidores y usuarios de los contenidos culturales digitales.
Debe tenerse en cuenta que son ya varios Estados miembros de la Unión Europea los que ya han transpuesto esta nueva regulación a sus ordenamientos internos, lo que hace que los contenidos digitales de los Estados que aún no han procedido a dicha transposición estén perdiendo oportunidades de competir en el Mercado Único Digital europeo. España no puede quedarse a la cola en este proceso, máxime cuando, por un lado, el sector cultural español lo viene demandando públicamente desde hace tiempo, y, por otro, el plazo máximo de transposición ha expirado desde hace cuatro meses. Una tramitación ordinaria de la propuesta como anteproyecto de ley repercutiría negativamente en nuestras industrias culturales y creativas, perjudicando así su competitividad.
En ese sentido, una de las cuestiones conflictivas y más demandadas por parte del sector cultural ha sido la regulación específica de la responsabilidad de aquellas plataformas en línea que permiten el almacenamiento e intercambio de contenido protegido por derechos de propiedad intelectual subido por los usuarios. Hasta ahora, estas plataformas han venido gozando, en la mayoría de los casos, de una exención de responsabilidad o «puerto seguro» en relación con el material subido por los usuarios. Esto propiciaba que en estas plataformas se pudiese encontrar una gran cantidad de obras o prestaciones protegidas por los derechos de autor y derechos conexos, sin que hubieran obtenido autorización para realizar esta actividad. La nueva regulación pretende atajar este problema de explotación ilegal de contenidos.
Esta nueva regulación requirió, por mandato de la propia Directiva (UE) 2019/790, la emisión de unas Orientaciones Generales por parte de la Comisión Europea, para incorporar la regulación más adecuada en el marco de la normativa de la Unión. La publicación de las citadas Orientaciones, que se produjo finalmente el pasado mes de junio, ha dificultado también el proceso de transposición.
En definitiva, es imprescindible que la normativa interna sea adaptada lo antes posible para no perjudicar al sector cultural español, ya de por sí vulnerable (especialmente tras la pandemia provocada por la COVID-19, ya que muchos espacios de explotación de los contenidos culturales hubieron de permanecer cerrados), constituido en su mayor parte por PyMES y afectado con especial gravedad por las consecuencias de crisis sanitaria. Es de sobra conocido el impacto negativo que ha tenido la COVID-19 en nuestras industrias culturales y creativas, tanto en términos económicos como de destrucción de empleo (con un descenso en el empleo cultural, en datos medios anuales, en 2020, del 5,9% respecto al año 2019); impacto éste que puede contrarrestarse en estos momentos con una inmediata transposición de las Directivas (UE) 2019/789 y (UE) 2019/790.
VII
El Libro quinto de la presente norma incorpora al Derecho español la Directiva (UE) 2021/1159 del Consejo de 13 de julio de 2021, por la que se modifica la Directiva 2006/112/CE en lo que respecta a las exenciones temporales relativas a las importaciones y a determinados suministros, en respuesta a la pandemia de COVID-19.
El pasado 15 de julio de 2021 publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea (DOUE), la Directiva (UE) 2021/1159 del Consejo de 13 de julio de 2021, por la que se modifica la Directiva 2006/112/CE en lo que respecta a las exenciones temporales relativas a las importaciones y a determinados suministros, en respuesta a la pandemia de COVID-19, cuya trasposición deberá realizarse antes del 1 de enero de 2022.
Esta Directiva tiene por objeto ampliar la exención que actualmente concede la Directiva 2006/112/CE del Consejo, de 28 de noviembre de 2006, relativa al sistema común del impuesto sobre el valor añadido, a las importaciones de bienes y a las entregas de bienes y las prestaciones de servicios efectuadas a favor de la Comunidad Europea, la Comunidad de la Energía Atómica, el Banco Central Europeo o el Banco Europeo de Inversiones, o los organismos creados por la Unión realizadas para uso oficial, a las adquisiciones de bienes y servicios que realice la Comisión o un órgano u organismo creado con arreglo al Derecho de la Unión para dar respuesta a la pandemia de la COVID-19 en el ejercicio de sus funciones, siempre que los bienes importados o los bienes y servicios adquiridos no se utilicen para realizar entregas ulteriores a título oneroso por parte de la Comisión o de la entidad beneficiaria de la exención.
De este modo se garantizaría que las medidas adoptadas en el marco de las diversas iniciativas de la Unión Europea en este contexto no se vean obstaculizadas por el hecho de que estas adquisiciones de bienes y servicios queden gravadas por el Impuesto sobre el Valor Añadido, en adelante IVA, que no pueda ser deducido y, por tanto, recuperado por estas instituciones comunitarias.
Por otra parte, para conseguir el mejor uso posible del presupuesto comunitario en la lucha contra la COVID-19, las exenciones introducidas en la Directiva, que ahora se traspone, deberán aplicarse con efecto retroactivo desde el 1 de enero de 2021 y con vigencia indefinida, siempre que las adquisiciones se vinculen a la lucha contra la pandemia.
En consecuencia, es preciso modificar la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, para incorporar las exenciones previstas en la referida Directiva comunitaria a la normativa nacional del Impuesto.
La aplicación retroactiva de la medida exigirá, por tanto, la rectificación de las operaciones efectuadas por los sujetos pasivos por las que se hubiera devengado el IVA desde el 1 de enero de 2021 hasta su entrada en vigor, con sujeción a los criterios generales contendidos en la Ley del IVA.
La aprobación de la Directiva (UE) 2021/1159, cuya tramitación se ha realizado de forma urgente, así como la aplicación retroactiva desde el 1 de enero de 2021 de las nuevas exenciones previstas en la misma, precisan que su transposición se realice de forma urgente y extraordinaria.
De esta forma, se limita temporalmente la necesidad de rectificar las operaciones efectuadas por los sujetos pasivos con carácter previo a su trasposición y se garantiza que las modificaciones contenidas en la referida Directiva puedan desplegar sus efectos de forma inmediata desde la entrada en vigor de este real decreto-ley contribuyendo así a la lucha contra los efectos sociales y económicos de la pandemia.
Por todo ello, se estima que en la medida relativa al Impuesto sobre el Valor Añadido concurren las circunstancias del presupuesto habilitante de extraordinaria y urgente necesidad que exige el artículo 86 de la Constitución Española para el empleo. de dicho instrumento normativo.
VIII
En relación con el contenido previsto en el Libro sexto de este real decreto-ley, a continuación se concretan las razones que justifican la extraordinaria y urgente necesidad, en virtud del artículo 87 de la Constitución Española, para transponer la Directiva (UE) 2019/2161 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de noviembre de 2019, por la que se modifica la Directiva 93/13/CEE del Consejo y las Directivas 98/6/CE, 2005/29/CE y 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, en lo que atañe a la mejora de la aplicación y la modernización de las normas de protección de los consumidores de la Unión, cuyo plazo de transposición vence el 28 de noviembre de 2021.
La necesidad de regular este vacío se ha visto acrecentada por la actual crisis sanitaria pues, como se indica en la Nueva Agenda Europea del Consumidor, publicada en noviembre de 2020, las medidas de confinamiento han destacado «el papel fundamental de las tecnologías digitales en la vida de las personas, permitiendo comprar bienes esenciales que, de otra manera, no serían asequibles y acceder a servicios a pesar de las restricciones».
Este hecho hace aún más necesario proceder a incorporar a la normativa española las disposiciones de la Directiva (UE) 2019/2161 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de noviembre de 2019, que viene a modernizar la normativa de consumo en relación con determinadas prácticas contrarias a los intereses de las personas consumidoras que se dan en las relaciones de consumo a través de internet y que, hasta la fecha, no cuentan con regulación específica.
Asimismo, es preciso tener en cuenta que, desde el 17 de enero de 2020, resulta de aplicación el Reglamento (UE) 2017/2394 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2017, sobre la cooperación entre las autoridades nacionales responsables de la aplicación de la legislación en materia de protección de los consumidores y por el que se deroga el Reglamento (CE) n.º 2006/2004, directamente vinculado con la Directiva (UE) 2019/2161 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de noviembre de 2019 en cuanto al régimen sancionador. La transposición de esta Directiva, por tanto, también viene a introducir en la normativa nacional las modificaciones del régimen sancionador necesarias para la aplicación efectiva en España del Reglamento (UE) 2017/2394 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2017.
En este contexto, se debe tener en cuenta que el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado mediante Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, procedió a refundir en un único texto la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y las normas de transposición de las directivas comunitarias dictadas en materia de protección de las personas consumidoras y usuarias que incidían en los aspectos regulados en dicha ley, en cumplimiento de la previsión recogida en la disposición final quinta de la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios.
Con posterioridad a la aprobación de dicho texto, se han llevado a cabo sucesivas modificaciones del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, principalmente, de cara a incorporar a nuestro ordenamiento los nuevos desarrollos legislativos de la Unión Europea. En este sentido, se modificaron los artículos 21, 49.1 y 60.2, por Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio; los artículos 8, 18, 19, 20, 47.3, 49.1 y 123, por Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios; y se añadieron determinados preceptos; se suprimió el título IV y se renumeró el V, por Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre. Posteriormente, se modificaron los artículos 19.2, 141.a) y 163, por Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria; los artículos 66 bis.3 y 107.1, por Real Decreto-ley 9/2017, de 26 de mayo, por el que se transponen directivas de la Unión Europea en los ámbitos financiero, mercantil y sanitario, y sobre el desplazamiento de trabajadores; el artículo 21.3 y 4, por Ley 7/2017, de 2 de noviembre, por la que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 2013/11/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo; el artículo 93.g) y el libro cuarto, se enumeró el anexo como I, y se añadieron los anexos II y III, por Real Decreto-ley 23/2018, de 21 de diciembre, de transposición de directivas en materia de marcas, transporte ferroviario y viajes combinados y servicios de viaje vinculados. Más recientemente, también se ha modificado el artículo 83, por Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario; los artículos 21.2 y 49.1, por Real Decreto-ley 37/2020, de 22 de diciembre, de medidas urgentes para hacer frente a las situaciones de vulnerabilidad social y económica en el ámbito de la vivienda y en materia de transportes; y los artículos 3, 8, 17 a 20, 43 y 60, por Real Decreto-ley 1/2021, de 19 de enero de protección de los consumidores y usuarios frente a situaciones de vulnerabilidad social y económica.
Más recientemente, se ha procedido a modificar el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias mediante Real Decreto-ley 7/2021, de 27 de abril, de transposición de directivas de la Unión Europea en las materias de competencia, prevención del blanqueo de capitales, entidades de crédito, telecomunicaciones, medidas tributarias, prevención y reparación de daños medioambientales, desplazamiento de trabajadores en la prestación de servicios transnacionales y defensa de los consumidores.
Así se han transpuesto, mediante la modificación del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias de 16 de noviembre, que incorpora el Título VIII del citado real decreto-ley, la Directiva (UE) 2019/770 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2019, relativa a determinados aspectos de los contratos de suministro de contenidos y servicios digitales y la Directiva (UE) 2019/771 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2019, relativa a determinados aspectos de los contratos de compraventa de bienes, por la que se modifican el Reglamento (CE) n.° 2017/2394 y la Directiva 2009/22/CE y se deroga la Directiva 1999/44/CE.
Estas dos Directivas han supuesto una mejora en la protección de las personas consumidoras y la consolidación del mercado interior, procediendo a reforzar la seguridad jurídica, tanto de las personas consumidoras y usuarias como de las empresas, tanto personas físicas, como jurídicas, eliminando disparidades existentes en la legislación europea en materia de garantías que crean obstáculos significativos en el mercado interior. Estas diferencias dificultan el funcionamiento del mercado, dando lugar a un aumento de los costes de cumplimiento para las empresas que desean ofertar o vender sus bienes en otros Estados miembros, al tiempo que afectan a la confianza de las personas consumidoras.
Las citadas Directivas establecen normas comunes sobre determinados requisitos relativos a los contratos de suministro de contenidos y servicios digitales y de compraventa de bienes, respectivamente, celebrados entre empresas y personas consumidoras y usuarias, en particular, normas sobre la conformidad con el contrato, las medidas correctoras en caso de falta de conformidad y las modalidades para exigir dichas medidas correctoras, que se han incorporado al texto refundido.
El 18 de diciembre de 2019 se publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea, la Directiva (UE) 2019/2161 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de noviembre de 2019, por la que se modifica la Directiva 93/13/CEE del Consejo y las Directivas 98/6/CE, 2005/29/CE y 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, en lo que atañe a la mejora de la aplicación y la modernización de las normas de protección de los consumidores de la Unión cuyas disposiciones afectan al contenido del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias y que requieren su modificación para ser incorporadas al derecho español.
Esta Directiva supone un nuevo impulso a la protección de las personas consumidoras en la Unión, representando un esfuerzo de modernización de las normas europeas en este ámbito e incorporando nuevas medidas y modificando el régimen sancionador para lograr su cumplimiento efectivo, garantizando con ello un mercado único justo tanto para los consumidores como para las empresas. En este sentido, estas normas vienen a consolidar el nuevo marco para los consumidores, presentado por la Comisión Europea en su Comunicación al Parlamento Europeo, al Consejo y al Comité Económico y Social Europeo, de 11 de abril de 2018 (COM (2018) 183 final).
Asimismo, esta Directiva entronca con la Estrategia para el Mercado Único Digital de Europa, recogida en la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo y al Comité Económico y Social Europeo de 6 de mayo de 2015 (COM (2015) 192 final), que planteaba la necesidad de adoptar normas modernas y simplificadas para el comercio electrónico transfronterizo, animando con ello a las empresas a vender en línea traspasando las fronteras de los Estados miembros, incrementando así la confianza de las personas consumidoras en el comercio electrónico transfronterizo. Desde la perspectiva española, estas normas se incluyen en el eje estratégico «Garantizar los derechos de la ciudadanía en el nuevo entorno digital», de España Digital 2025.
En consecuencia, a fin de transponer completamente al derecho interno la Directiva mencionada, mediante este real decreto-ley se procede a modificar principalmente el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias y, en menor medida, la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal y la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, al resultar también afectadas parcialmente en su contenido por la regulación que incorpora la directiva que es objeto de transposición.
Las diferencias existentes entre las normas nacionales de los Estados miembros sobre infracciones y sanciones aplicables, que no permiten garantizar que puedan imponerse multas efectivas, proporcionadas y disuasorias a las empresas responsables de las infracciones generalizadas, y de las infracciones generalizadas con dimensión en la Unión, ha sido causa de la introducción de nuevas normas sobre sanciones en la Directiva 93/13/CEE y la modificación de aquellas contenidas en las Directivas 98/6/CE, 2005/29/CE y 2011/83/UE, tal como se señala en el Considerando 5 de la Directiva (UE) 2019/2161, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de noviembre de 2019.
En atención a ello, la introducción de tales modificaciones en el régimen sancionador estatal relativo a la defensa de las personas consumidoras requiere realizar asimismo los ajustes necesarios para la aplicación del Reglamento (UE) 2017/2394, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2017, sobre la cooperación entre las autoridades nacionales responsables de la aplicación de la legislación en materia de protección de los consumidores y por el que se deroga el Reglamento (CE) 2006/2004. Estos ajustes están estrechamente relacionados con las modificaciones previstas en la Directiva (UE) 2019/2161, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de noviembre de 2019 y son necesarios para su aplicación efectiva en España.
Asimismo, se hace preciso regular la graduación de sanciones del artículo 50.1 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, declarado nulo por Sentencia del Tribunal Constitucional 10/2015, de 2 de febrero, sin la cual no es posible aplicar las disposiciones sancionadoras derivadas del Derecho de la Unión, resultando preciso, asimismo, determinar la Administración competente en relación con la comisión de infracciones que superen el ámbito territorial de las comunidades autónomas o del propio Estado.
Dada la relevancia de los cambios que deben introducirse, y al objeto de la transposición completa de la Directiva (UE) 2019/2161, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de noviembre de 2019 y garantizar la aplicación efectiva en España del Reglamento (UE) 2017/2394, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2017, se ha considerado necesario abordar una revisión íntegra del Título IV, sobre la Potestad sancionadora, del Libro Primero del citado texto refundido. Con ello, se da también cumplimiento al mandato previsto en la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios que, en su Disposición final cuarta, anunciaba que «en el plazo de dos años, desde la entrada en vigor de esta ley, el Gobierno remitirá a las Cortes Generales un proyecto de ley de modificación de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios que establezca, en el ejercicio de las competencias estatales, las reglas sobre infracciones y sanciones en materia de consumo.»
En definitiva, se considera preciso que en el real decreto-ley integre dicho contenido, en atención a que la parte de la Directiva (UE) 2019/2161 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de noviembre de 2019, que se transpone, que afecta a régimen de infracciones y sanciones, en particular, lo relativo a la introducción de un nuevo artículo 8 ter en la Directiva 93/13/CEE y la modificación del artículo 8 de la Directiva 98/6/CE exige para su incorporación al ordenamiento jurídico interno, que se proceda a modificar el régimen sancionador contenido en el Título IV del Libro Primero del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, como garantía de la completa transposición de aquélla, al devenir materialmente de imposible cumplimiento en el Estado de España su contenido en tal materia sin la modificación del referido Título.
Por consiguiente, se propone llevar a cabo las modificaciones necesarias en el ámbito sancionador previsto en el texto refundido citado, con la finalidad de permitir la adecuada transposición de la directiva, y que, en consecuencia, sea posible prever las infracciones a las que se refiere el artículo 1 de la directiva, de conformidad con la articulación de cuanto exige constitucionalmente su incorporación al ámbito interno, que no es otra cosa que su incorporación, mediante el real decreto-ley a una norma con rango legal, como garantía de la previsión recogida en el artículo 25 de la Constitución.
Y ello, por otra parte, se ha realizado en atención a la Jurisprudencia constitucional en materia de distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas en los supuestos en los que el Estado no dispone de competencias plenas sobre una materia, como es el caso de la regulación que con carácter básico se pretende realizar por el Estado en materia de consumo y defensa de los consumidores y usuarios, de modo tal que se reservan al Estado, en las normas legales que pretenden ser aprobadas, las actuaciones relacionadas con aquellas infracciones que exceden el ámbito de cada Comunidad Autónoma y que cumplen las condiciones a las que precisamente se refiere la directiva que se transpone, al prever la necesidad de su implantación a nivel de la Unión como garantía última de la defensa de los consumidores y usuarios comunitarios.
Así será de aplicación este régimen sancionador, en particular, a las infracciones generalizadas o infracciones generalizadas con dimensión en la Unión Europea previstas en el Reglamento (UE) 2017/2394, cuyo régimen se modifica expresamente en virtud del artículo 1 de la Directiva que se transpone. Estas infracciones, las infracciones generalizadas o generalizadas con dimensión de la Unión Europea previstas en el Reglamento (UE) 2017/2394 se prevé que sean sancionadas por el Estado, al manifestarse la excepcional necesidad de centralizar la tramitación de estos expedientes sancionadores por parte de la Administración General del Estado al afectar a intereses que exceden los propios de cada comunidad autónoma y establecerse, a nivel de la Unión, un régimen sancionador concreto a nivel nacional para tales infracciones, circunstancias que exigen una actuación homogeneizadora estatal con capacidad de integrar intereses contrapuestos.
Por todo ello, es necesario que se incluya esta transposición en el real decreto-ley, en los términos que se proponen, puesto que de no hacerlo resultaría que a partir del mes de noviembre el Reino de España estará incumpliendo el plazo máximo de transposición de la Directiva (UE) 2019/2161, con las consecuencias por todos conocidas que ello podrá suponer; y además el contenido que presenta la modificación legislativa que se propone pretende garantizar que la transposición se realice además de en plazo, de forma completa, puesto que en otro caso resultarían de imposible cumplimiento en nuestro ordenamiento las infracciones y sanciones a las que alude la directiva, que no podrían llegar a aplicarse de manera efectiva en España. Ello podría dar lugar, tanto a nivel estatal como comunitario, a denuncias o procedimientos jurisdiccionales por una incorrecta transposición al derecho interno.
Con la presente regulación se pretende garantizar de una parte, el legítimo ejercicio de las competencias asumidas por las comunidades autónomas en la materia, así como la libre circulación de bienes y servicios en el seno del mercado europeo y la igualdad básica de los derechos de los ciudadanos, al tratarse de normativa básica del Estado.
El artículo 46 con el que se inicia el Título IV, dedicado a establecer los principios generales del régimen sancionador, regula la posible concurrencia de infracciones y delitos, o de infracciones administrativas entre sí, o de normas represivas de cualquier naturaleza ante unos mismos hechos. En este contexto, la defensa de las personas consumidoras ha de ponerse en relación con otras materias, a veces próximas o conexas, a veces aparentemente alejadas de este pero que, en casos concretos, suponen tal concurrencia. La solución está condicionada por la proclamación del principio non bis in idem y por la concreta interpretación que del mismo ha hecho el Tribunal Constitucional. En este mismo precepto, y siguiendo reiteradas recomendaciones del Defensor del Pueblo, se confiere a las asociaciones de consumidores legalmente constituidas la condición de interesado en los procedimientos que versen sobre intereses generales, colectivos o difusos, de los consumidores y usuarios.
En la relación de infracciones recogida en el artículo 49 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, y que pasan al artículo 47, se han racionalizado algunos de los tipos que ya estaban incluidos en la norma e incorporado las nuevas infracciones exigidas por las modificaciones introducidas por la Directiva (UE) 2019/2161, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de noviembre de 2019, además de considerar como infracciones las actuaciones discriminatorias para con las personas consumidoras y usuarias, de conformidad con el Reglamento (UE) 2018/302, y aclarar la infracción por incumplimiento de deberes o prohibiciones impuestos por la Administración, incluidos los comportamientos que no respetan compromisos adquiridos, todo ello en aplicación del Reglamento (UE) 2017/2394, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2017, diferenciándola de la norma de cierre que posibilita la sanción por cualquier infracción de las normas aplicables, en atención a la normativa autonómica que resulte de aplicación.
En aras de transponer completamente la Directiva (UE) 2019/2161, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de noviembre de 2019 resulta necesario dar cumplimiento a la Sentencia 10/2015, de 2 de febrero, del Tribunal Constitucional, que declaró inconstitucional y nulo el artículo 50.1 del citado texto refundido, al entender que el precepto posponía la calificación de las infracciones a un momento aplicativo posterior y, por ende, externo a la previsión legal en contra de la vertiente material del derecho a la legalidad sancionadora recogido en el artículo 25.1 de la Constitución. Por ello, se ha considerado necesario en la nueva redacción de los artículos 48 y 49 distinguir las infracciones lesivas de la salud de las restantes, asimilando a las primeras las que resulten lesivas de la seguridad de las personas consumidoras y remitiendo a la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, la determinación de la gravedad de las infracciones del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias en estos supuestos.
El resto de infracciones son calificadas inicialmente como leves y graves, recogiendo los criterios incorporados por la Directiva (UE) 2019/2161, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de noviembre de 2019, para determinar la gravedad final de la conducta. Asimismo, se generaliza la posibilidad de terminación convencional del procedimiento sancionador prevista en la letra c) del artículo 9.4 del Reglamento (UE) 2017/2394 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2017 y el importe máximo para infracciones muy graves establecido en el artículo 21 de dicho Reglamento. Finalmente, además de actualizar la cuantía de las multas previstas en cada tramo para cumplir con los requisitos de sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias impuestos por la Directiva (UE) 2019/2161, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de noviembre de 2019, se introduce como novedad relevante para concretar la sanción económica aplicable la estimación de la cuantía del beneficio ilícito obtenido así como la publicidad de las resoluciones por las que se sanciones infracciones calificadas como muy graves, pues se considera necesario de cara a conseguir la pretendida finalidad disuasoria de las sanciones, como ocurre en la normativa sobre defensa de la competencia o protección de datos.
El decomiso como sanción accesoria es regulado en el artículo 50, junto con la publicidad de la sanción, introduciéndose modificaciones sustanciales con el fin de subrayar su carácter sancionador y su diferencia con otras medidas administrativas de contenido similar, pero con naturaleza muy diferente, aproximando el régimen de esta sanción al de la pena equivalente establecida en el Código Penal.
El artículo 51 se dedica a dar una solución adecuada a uno de los problemas fundamentales que presenta en la actualidad la regulación sancionadora de la protección de las personas consumidoras y que se centra en la identificación de los responsables de las infracciones; es decir, aquellas personas contra las que debe dirigirse la Administración al instruir los procedimientos sancionadores y que en la normativa vigente no se encontraban reguladas.
Tampoco contempla la normativa actual la prescripción de las infracciones y sanciones, la caducidad del procedimiento sancionador ni la extinción de responsabilidad por otras causas, aspectos que se hace necesario regular tanto para la transposición completa de la Directiva (UE) 2019/2161, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de noviembre de 2019, como para garantizar la aplicación efectiva en España del Reglamento (UE) 2017/2394, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2017. El artículo 52 regula estas materias consideradas por el Tribunal Constitucional parte del régimen sancionador básico y que deben ser objeto de tratamiento unitario, como declaró en su Sentencia 124/2003, de 19 de junio.
A la hora de determinar el régimen sancionador es preciso considerar el supuesto de aquellas infracciones en materia de consumo cuyos efectos se producen en un ámbito superior al de cada comunidad autónoma, resultando preciso, de conformidad con la Jurisprudencia constitucional, determinar el punto de conexión aplicable para determinar la Administración competente para la ejecución del procedimiento sancionador y, asimismo, considerar aquellos supuestos en los que, con carácter excepcional, resulta competente la Administración General del Estado para la aplicación de las infracciones y sanciones previstas en la presente Ley, de conformidad con la competencia atribuida al Estado por el artículo 149.1.13 de la Constitución, en aras de garantizar un sistema de control y sanción eficaz y disuasorio como exige la normativa europea desde la perspectiva de la defensa de los intereses de las personas consumidoras. Con esta finalidad se incorpora el artículo 52 bis.
Así, el nuevo artículo 52 bis enfrenta la tarea que corresponde al Estado de fijar puntos de conexión con arreglo a los cuales pueda determinarse la Administración competente para sancionar una determinada infracción. En primer lugar, se delimita el ordenamiento español aplicable frente a otros Estados y se acoge como criterio el del lugar de comisión de la infracción ( forum delicti comissi ) y se utiliza la teoría de la ubicuidad presente para fijar los puntos de conexión, de tal forma que tengan competencia para sancionar una conducta todas aquellas autoridades de consumo en cuyo territorio se haya producido el hecho que pudiera ser objeto de infracción. Se prevé en estos casos el establecimiento de mecanismos de colaboración entre las distintas administraciones en el seno de la Comisión Sectorial de Consumo, en orden a conseguir una cooperación que permita unos altos niveles de protección de las personas consumidoras independientemente del territorio donde estén ubicadas.
Excepcionalmente, se establece por primera vez que la Administración General del Estado podrá sancionar determinadas infracciones de consumo de ámbito nacional, incluidas las infracciones generalizadas o generalizadas con dimensión en la Unión Europea, previstas en el Reglamento (UE) 2017/2394, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2017, cuando por su magnitud se pueda ver afectada la unidad del mercado nacional y la competencia en el mismo. Se justifica la necesidad de centralizar la tramitación de los expedientes sancionadores por parte de la Administración General del Estado en el caso de infracciones de ámbito supra autonómico, que afectan a miles de consumidores, o con residencia en varios Estados miembros de la Unión Europea, y que presentan incidencia en la economía en su conjunto, al afectar a intereses que exceden de los propios de cada comunidad autónoma, circunstancias que exigen una actuación homogeneizadora estatal con capacidad de integrar intereses contrapuestos. Se pretende salvaguardar en estos casos la unidad de mercado que emana del artículo 139 de la Constitución y la competencia efectiva en el mismo, así como la garantía de igualdad en el trato de los infractores y la defensa de los consumidores y usuarios afectados.
Por último, el artículo 52 ter, trata de complementar al Reglamento (UE) 2017/2394, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2017, que pretende reforzar la confianza de las personas consumidoras mediante una aplicación más rápida, ágil y coherente de las normas relativas a su protección, al mismo tiempo que se evita una distorsión de la competencia para las y los comerciantes respetuosos de la ley.
En cuanto a la necesidad de legislar en esta materia, es preciso tener en cuenta que, como se indicó en el preámbulo de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, es factible la intervención del Derecho interno en los ámbitos concernidos por los reglamentos europeos cuando tal intervención pueda resultar necesaria tanto para la depuración del ordenamiento nacional como para el desarrollo o complemento del reglamento de que se trate. Los Reglamentos europeos deben ser integrados internamente de una manera lo suficientemente clara como para permitir su pleno conocimiento, tanto por los operadores jurídicos como por los propios ciudadanos. Asimismo, se deben eliminar situaciones de incertidumbre derivadas de la existencia de normas en el Derecho nacional incompatibles con el de la Unión. Por consiguiente, y en aras del principio de seguridad jurídica, la normativa interna que resulte incompatible con el Derecho de la Unión Europea debe ser eliminada «mediante disposiciones internas de carácter obligatorio que tengan el mismo valor jurídico que las disposiciones internas que deban modificarse» (Sentencias del Tribunal de Justicia de 23 de febrero de 2006, asunto Comisión vs. España; de 13 de julio de 2000, asunto Comisión vs. Francia; y de 15 de octubre de 1986, asunto Comisión vs. Italia). Asimismo, y de forma complementaria con la aplicabilidad directa de los Reglamentos de la Unión, pueden exigirse otras normas internas para hacer plenamente efectiva esta aplicación.
Los cinco apartados incluidos en el artículo 52 ter obedecen a esa necesidad de complementar el derecho de la Unión, designando el órgano que realizará las tareas de Oficina de Enlace, así como las condiciones y facultades de las autoridades competentes que garantizarán el cumplimiento de las normas en materia de protección de las personas consumidoras. El último apartado prevé la posibilidad de imponer multas coercitivas para garantizar el cumplimiento del mencionado Reglamento.
Se incorporan asimismo al derecho español el resto de disposiciones no sancionadoras de la Directiva (UE) 2019/2161, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de noviembre de 2019.
La única modificación que ha sufrido la Directiva 98/6/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de febrero de 1998, relativa a la protección de los consumidores en materia de indicación de los precios de los productos ofrecidos a las personas consumidoras, ha sido, además del régimen de sanciones, la relativa a la obligación de indicar el precio anterior aplicado por el empresario, es decir, el precio menor aplicado por el empresario durante un periodo de tiempo que no podrá ser inferior a los treinta días anteriores a la aplicación de la reducción del precio. Si bien esta obligación ya se contemplaba en el artículo 20 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, mediante el presente real decreto-ley se introduce una nueva redacción de dicho precepto en la citada ley, plenamente adaptado a la Directiva.
Las modificaciones de la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior, afectan al artículo 19 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, mediante el que se habilita a las administraciones públicas competentes para establecer requisitos específicos para las modalidades de visitas no solicitadas efectuadas por las y los comerciantes al domicilio de las personas consumidoras y excursiones organizadas por las empresas con el objetivo o el efecto de promocionar o vender productos a las personas consumidoras, y al artículo 20 del mismo texto, mediante el que se obliga a informar sobre si el tercero que ofrece productos o servicios en mercados en línea es una empresa o no y, por lo tanto, no sería de aplicación el régimen protector de las personas consumidoras, así como la veracidad de las reseñas y los parámetros que determinan las clasificaciones ofrecidas.
Asimismo, se añade un nuevo artículo 20 bis al citado texto refundido con medidas correctoras a disposición de las personas consumidoras perjudicadas por prácticas comerciales desleales, tales como considerar como acreditado, salvo prueba en contrario, la constatación en una resolución firme de una infracción para el ejercicio de las acciones previstas en el apartado 1 del artículo 32 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal; establecer la responsabilidad solidaria por los daños y perjuicios ocasionados de todos los que hayan realizado de forma conjunta la infracción; e impedir que la existencia de una práctica comercial desleal pueda ser utilizada en contra de los intereses de las personas consumidoras.
Las novedades introducidas en la Directiva 2005/29/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de mayo de 2005, también requieren modificar la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, calificando como desleal la comercialización de un bien como idéntico a otro comercializado en otro Estado miembro cuando presenta características diferentes, a fin de luchar contra el denominado fenómeno de calidad dual y la discriminación de mercados. Asimismo, los comportamientos contrarios a las previsiones sobre información en los medios de comunicación para promocionar un producto, reseñas y búsquedas, también se califican de desleales, además de la reventa de entradas de espectáculos empleando medios automatizados para evitar los límites a las compras masivas. Al respecto debe hacerse hincapié en que el concepto de medios de comunicación abarca una acepción amplia del término que englobaría, por ejemplo, a las redes sociales, cuando actúan como plataformas para la publicidad, el emplazamiento de productos y las opiniones de los consumidores.
Entre las modificaciones de la Directiva 2011/83/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, en materia de información a las personas consumidoras y aclarando el ejercicio del derecho de desistimiento, es destacable la nueva exigencia de información sobre el hecho de que el precio haya sido personalizado sobre la base de una toma de decisiones automatizada, práctica que puede generalizarse mediante la elaboración de perfiles de comportamiento de las personas consumidoras, facilitado con el incremento del big data .
La modificación de la Directiva 2011/83/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, establece, asimismo, unos requisitos específicos adicionales de información para los contratos celebrados en mercados en línea, que se recogen en el nuevo artículo 97 bis del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, entre los que se encuentra el de informar sobre cómo se reparten las obligaciones relacionadas con el contrato entre el tercero que realiza la oferta y el proveedor del mercado en línea, el carácter de empresa o no del oferente, así como la previsión que se añade de la obligación de informar sobre las garantías y seguros ofrecidos por el proveedor del mercado en línea.
Asimismo, y con la finalidad de adaptar el texto de las actuales disposiciones finales del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias al nuevo articulado resultante de este real decreto-ley, se lleva a cabo una actualización de las referencias cruzadas existentes en las disposiciones finales primera y segunda y de la disposición final primera del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, en relación con el título competencial.
En último lugar, se habilita al Gobierno para establecer un registro general de infracciones y sanciones y un procedimiento sancionador, en desarrollo de las modificaciones que se introducen en el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.
IX
Por su parte, el Libro séptimo abarca la transposición de la Directiva (UE) 2019/1161, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, por la que se modifica la Directiva 2009/33/CE relativa a la promoción de vehículos de transporte por carretera limpios y energéticamente eficientes.
Esta norma comunitaria establece un plazo de transposición ya vencido, el día 2 del pasado mes de agosto, existiendo carta de emplazamiento de 11 de octubre de 2021.
El objetivo de esta Directiva es el de garantizar que los poderes adjudicadores y las entidades contratantes correspondientes tengan en cuenta, en la contratación pública relativa a los vehículos de transporte por carretera incluidos en su ámbito de aplicación, los impactos energético y medioambiental de estos durante su vida útil, a fin de promover y estimular el mercado de vehículos limpios y energéticamente eficientes y mejorar así la contribución del sector del transporte a las políticas en materia de medio ambiente, clima y energía de la Unión Europea.
A tal fin, este real decreto-ley define las contrataciones públicas a las que le será de aplicación, dentro de las realizadas por contrato de suministro destinados a la compra, arrendamiento financiero, alquiler o alquiler con derecho a compra de vehículos de transporte por carretera; de servicio público de transporte de pasajeros por carretera y de determinados servicios (transporte por la vía pública, recogida de desperdicios, transporte de paquetes o distribución postal entre otros).
También se explicita el ámbito de aplicación temporalmente, siendo aplicable solo para aquellos contratos respecto de los cuales se haya enviado una convocatoria de licitación después del 2 de agosto de 2021, o, en los casos en que no se haya previsto una convocatoria de licitación, cuando el poder adjudicador o entidad contratante haya iniciado el procedimiento de adjudicación del contrato después de esa fecha.
Asimismo se define qué se entiende por «vehículo de transporte por carretera», por «vehículo limpio» y por «vehículo pesado de emisión cero» a los efectos de la norma de transposición; qué vehículos quedan excluidos de su aplicación y cuáles son los «objetivos mínimos de contratación pública» de vehículos y servicios definidos, expresados como porcentajes mínimos de vehículos limpios respecto del total de vehículos de transporte por carretera comprendidos en la suma de todos los contratos incluidos en el ámbito de aplicación. Estos porcentajes se fijan en distintos cuadros que figuran en un Anexo que acompaña a este real decreto-ley.
X
Este real decreto-ley incluye, en su parte final, cuatro disposiciones adicionales, que cierran el contenido del libro primero, regulando cuestiones distintas, aunque conectadas con este. Estas tienen como objetivo incorporar los instrumentos jurídicos que facilitan la transmisión y la movilidad de los derechos asociados a los créditos o préstamos hipotecarios ya existentes en la normativa hipotecaria, como es el caso de las participaciones hipotecarias en la adicional primera, o los certificados de transmisión de hipoteca en la segunda, con el régimen común a ambos instrumentos en la tercera. Finalmente, la cuarta trata de promover la movilización de créditos garantizados con activos físicos no inmobiliarios y facilitar su uso eventual como instrumentos de cobertura.
Resulta especialmente importante la disposición transitoria primera, que prevé la aplicación del régimen de este decreto-ley a las cédulas y bonos ya emitidos, una vez entre en vigor el Libro primero, de manera que pasen a considerarse y a tener el tratamiento jurídico propio de los bonos garantizados, con las ventajas que el nuevo régimen confiere, respecto al anterior, a sus tenedores en términos de seguridad jurídica, armonización comunitaria y mejora global de las garantías e inmunidades asociadas a los activos de cobertura de los bonos y, en último término, de la protección del inversor. Las entidades emisoras dispondrán del tiempo que medie entre la publicación y la entrada en vigor para realizar los cambios y adaptaciones necesarias que conduzcan al cumplimiento de las previsiones legales de la ley, incluyendo, en particular, la formación del conjunto de cobertura con el correspondiente registro de activos.
Por su parte, la disposición transitoria segunda viene a regular el procedimiento por el que las entidades de crédito deberán asignar los activos de cobertura a los títulos emitidos con anterioridad a la entrada en vigor del Libro primero este decreto-ley con el fin de garantizar la neutralidad y la calidad de activos traspasados al conjunto de cobertura.
La disposición transitoria tercera tiene como objetivo evitar el solapamiento de medidas dirigidas a mitigar el riesgo de liquidez, que pueden resultar redundantes con la previsión del colchón de liquidez aplicado a los bonos garantizados.
La disposición transitoria cuarta contempla el régimen transitorio para el ejercicio de los derechos de retransmisión por titulares de derechos que no sean organismos de radiodifusión y para la transmisión de programas mediante inyección directa.
La disposición derogatoria única incluye la Ley 2/1981, de 25 de marzo, del mercado hipotecario, cuyo contenido, tras un gran número de modificaciones, se integra dentro de este real decreto-ley, así como otras previsiones sustituidas por nuevos preceptos incorporados al real decreto-ley.
Las disposiciones finales introducen modificaciones en diversos preceptos del ordenamiento jurídico necesarias para una adecuada transposición de la directiva. La primera incorpora de forma explícita la preferencia de los créditos asociados a los bonos garantizados sobre el patrimonio del deudor, tanto respecto a bienes muebles como inmuebles. La tercera tiene como objetivo establecer la competencia del Banco de España para asegurar la efectividad de los adeudos domiciliados en España, consecuencia de su pertenencia a la denominada zona SEPA, ampliando su facultad sancionadora a personas jurídicas no financieras.
Frente a las reglas comunes del procedimiento concursal, la disposición final cuarta configura, como normativa especial, las disposiciones relativas a la segregación del conjunto de cobertura ante un eventual concurso de la entidad emisora, de manera que se asegure la estabilidad y la no alteración de los derechos de los tenedores de los bonos garantizados en todo momento. Asimismo, establece el carácter de crédito con privilegio especial de los créditos a favor de los tenedores de bonos garantizados, respecto de los préstamos y créditos, y otros activos que los garanticen, integrados en el conjunto de cobertura hasta donde alcance su valor.
La disposición final quinta modifica realiza modificaciones de carácter técnico en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se trasponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.
La disposición final sexta asegura la vigencia del conjunto actual de desarrollos de la normativa del mercado hipotecario, que ha ido completándose de forma continua y pormenorizada durante largo tiempo, de manera que continúen siendo funcionales todas aquellas previsiones que resulten compatibles con este real decreto-ley, a la que se considerarán realizadas las referencias que correspondan de las normas en vigor.
La disposición final séptima contempla los títulos competenciales que amparan al Estado para dictar el presente real decreto-ley.
Por su parte, la disposición final octava establece qué normas de derecho de la Unión Europea se incorporan al ordenamiento jurídico español.
La disposición final novena asegura el desarrollo posterior de algunas partes del texto cuyo contenido requiera de mayor grado de precisión o adaptación posterior, de tal manera que asegure la funcionalidad de las distintas piezas de la regulación y su adaptación a las necesidades que puedan ir surgiendo en cada momento.
Por último, la disposición final décima señala la entrada en vigor del real decreto-ley.
XI
Este real decreto-ley es coherente con los principios de buena regulación establecidos en el artículo 129 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
Así, atendiendo a los principios de necesidad y eficacia, estos se apoyan en el interés general en el que se fundamentan las medidas, siendo el real decreto-ley el instrumento más inmediato para garantizar su consecución. Se respeta también el principio de proporcionalidad, dado que contiene la regulación imprescindible para la consecución de los objetivos previamente mencionados.
Asimismo, la norma resulta coherente con el vigente ordenamiento jurídico, ajustándose, por ello, al principio de seguridad jurídica. Y, por último, en cuanto al principio de transparencia, esta norma, si bien está exenta de los trámites de consulta pública, audiencia e información pública por tratarse de un decreto-ley, tal y como autoriza el artículo 26.11 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, define claramente sus objetivos, reflejados tanto en su parte expositiva como en la Memoria que lo acompaña. Por último, en relación con el principio de eficiencia, en este real decreto-ley se ha procurado que la norma genere las menores cargas administrativas para los ciudadanos.
Por todo ello, por su finalidad y por el contexto de exigencia temporal en el que se dicta, concurren en el presente real decreto-ley las circunstancias de extraordinaria y urgente necesidad requeridas en el artículo 86 de la Constitución Española.
En su virtud, haciendo uso de la autorización contenida en el artículo 86 de la Constitución Española, a propuesta del Ministro de la Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática, de las Ministras de Asuntos Económicos y Transformación Digital, de Hacienda y Función Pública, y de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, y de los Ministros de Cultura y Deporte, y de Consumo, de acuerdo con el Consejo de Estado, y previa deliberación del Consejo de Ministros en su reunión del día 2 de noviembre de 2021,
DISPONGO:
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