Art. Preambulo
En vigor desde 23 abr 2009
La Ley 26/2007, de 23 de octubre, de Responsabilidad Medioambiental, por medio de la cual se incorpora al ordenamiento jurídico interno la Directiva comunitaria 2004/35/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, sobre responsabilidad medioambiental en relación con la prevención y reparación de daños medioambientales, establece un nuevo régimen jurídico de reparación de daños medioambientales de acuerdo con el cual los operadores que ocasionen daños al medio ambiente o amenacen con ocasionarlo deben adoptar las medidas necesarias para prevenir su causación o, cuando el daño se haya producido, para devolver los recursos naturales dañados al estado en el que se encontraban antes de la causación del daño. Con tal finalidad, la Ley 26/2007, de 23 de octubre, establece, en su anexo II, un marco general de actuación que deberá observar la administración competente a la hora de determinar de qué manera se debe reparar el daño al suelo, al agua, a la costa o a las especies silvestres y los hábitat, en función del recurso natural de que se trate.
Por otra parte, la Ley 26/2007, de 23 de octubre, prevé que los operadores previstos en su anexo III constituyan garantías financieras con las que hacer frente a las responsabilidades medioambientales en las que puedan incurrir. Para la fijación de la cobertura de tales garantías se debe disponer de un método de cálculo eficaz y homogéneo, que no genere distorsiones en el funcionamiento del mercado interior y permita definir con precisión y un grado mínimo de certeza el montante económico del riesgo ambiental al que está expuesto un operador en el desarrollo de sus actividades económicas y profesionales. Así, el artículo 24 de la Ley 26/2007, de 23 de octubre, establece que el Gobierno deberá establecer los criterios técnicos que permitan evaluar la intensidad y la extensión del daño medioambiental y determinar el método que garantice una evaluación homogénea de los escenarios de riesgos y de los costes de reparación asociados a cada uno de ellos y asegure una delimitación uniforme de la definición de las coberturas que resulten necesarias para cada actividad o instalación.
En relación con ambas cuestiones, la disposición final tercera de la Ley 26/2007, de 23 de octubre, contiene la habilitación de desarrollo a favor del Gobierno, al cual faculta para, previa consulta a las comunidades autónomas, dictar en su ámbito de competencias las disposiciones necesarias para el desarrollo y la ejecución del capítulo IV, relativo al régimen jurídico de las garantías financieras, y de los anexos de la Ley, entre los cuales se incluyen el anexo I sobre criterios para determinar la significatividad del daño en las especies silvestres o en los hábitat, el anexo II sobre reparación del daño medioambiental y el anexo VI sobre la información que las administraciones públicas deben facilitar al Ministerio de Medio Ambiente, y Medio Rural y Marino en materia de responsabilidad medioambiental. En definitiva, este reglamento aborda un desarrollo parcial de la Ley 26/2007, de 23 de octubre, cumpliéndose lo dispuesto en esa misma disposición final tercera respecto a la obligación temporal de aprobarlo antes del 31 de diciembre de 2008.
El reglamento cuenta con un total de 46 artículos, agrupados en tres capítulos, seis disposiciones adicionales y dos finales, así como dos anexos.
El capítulo I contiene las disposiciones generales e incluye cuatro artículos sobre definiciones, cooperación entre administraciones públicas, recopilación y difusión de información relevante para la reparación del medio ambiente y concurrencia de normas aplicables. En relación con la cooperación y colaboración entre administraciones públicas, se crea la Comisión técnica de prevención y reparación de daños medioambientales, que se integra por representantes de la Administración General del Estado y de las comunidades autónomas, y cuyo propósito general es facilitar el intercambio de información y el asesoramiento en materia de responsabilidad medioambiental. En el diseño de esta Comisión se ha optado por una configuración flexible, de manera que se incorporan al reglamento unos preceptos de carácter general que permitan su puesta en marcha, tales como los relativos a su composición y funciones, para que sea la propia Comisión quien concrete sus normas de funcionamiento y de adopción de acuerdos. Sí se prevé, dado el carácter marcadamente técnico del órgano, que la Comisión acuerde, con la finalidad de realizar los trabajos preparatorios de los asuntos que aquella deba tratar, la creación de comités de composición especializada en los que participen, entre otros, expertos de reconocido prestigio en función de la materia de que se trate en cada caso.
El artículo 4 impone al Ministerio de Medio Ambiente, y Medio Rural y Marino la política de facilitar al operador el cumplimiento de sus obligaciones legales, en particular en relación con la puesta a disposición del público de toda aquella información necesaria para hacer frente a la reparación de los daños medioambientales, tales como la relativa a la determinación del estado básico, a los umbrales de toxicidad o a los datos más relevantes sobre experiencias previas.
El capítulo I se cierra con un artículo sobre concurrencia de normas, el cual prevé que, en el momento en que los operadores pongan en conocimiento de la autoridad competente la información relativa a un daño ambiental, dicha autoridad deberá valorar si la reparación se realiza conforme al sistema previsto en la Ley 26/2007, de 23 de octubre, y el propio reglamento o se realiza conforme a lo dispuesto en otra normativa sectorial, dentro del marco que permite el artículo 6.3 de la citada Ley. Necesariamente este análisis jurídico requerirá en cada caso concreto una ponderación de los intereses implicados y la interpretación de las reglas de concurrencia a la luz del criterio de razonabilidad que inspira tanto la Ley 26/2007, de 23 de octubre, como la directiva que traspone. Como supuestos de aplicación de este artículo, pueden citarse a título de ejemplo, aquellos casos en los que el daño pueda repararse de manera simplificada cuando éste revista menor entidad o cuando proceda la aplicación de la legislación de emergencias. En estos casos será necesario que existan servicios específicos y suficientes, así como procedimientos normalizados para atender a dicha reparación que en todo caso, deberá alcanzar resultados equivalentes a los que se hubieran obtenido al aplicar este reglamento.
El capítulo II proporciona, en conjunción con los dos anexos, un marco metodológico para determinar el daño medioambiental que se ha producido y, en función de su alcance, establecer las medidas de reparación necesarias en cada caso.
La determinación del daño medioambiental, que se regula en la sección 1.ª, comprende la realización de una serie operaciones encaminadas, en primer lugar, a identificar el agente causante del daño y los recursos naturales y servicios afectados; en segundo lugar, a cuantificar el daño en función de su extensión, intensidad y escala temporal y, finalmente, a evaluar su significatividad. El reglamento incluye en su anexo I una descripción pormenorizada de algunos aspectos técnicos asociados a este proceso de determinación. Por otro lado, dado que la determinación de la significatividad del daño es una operación crucial, puesto que sobre ella descansa la aplicabilidad del sistema de responsabilidad medioambiental, se ha procurado recurrir a criterios que garanticen la objetividad en esa labor de apreciación. Por ello, cuando ha sido posible, se ha optado referir dicha significatividad a los estándares ya previstos en otras normas para cada recurso natural, dado que reflejan lo debe entenderse por un estado razonable conservación de cada uno de ellos, y por ende, permiten calificar la alteración adversa de ese estado como un daño significativo que debe repararse.
En relación con la significatividad del daño a las aguas subterráneas, se fijan criterios en el artículo 16.2, sin perjuicio de su revisión, si fuera necesario cuando se promulguen las normas de transposición de la Directiva 2006/118/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a la protección de las aguas subterráneas contra la contaminación y el deterioro.
Además de los criterios de significatividad del daño que toman como referencia el recurso natural afectado, también se han incluido criterios basados en el tipo de agente que lo genera, especialmente para aprovechar la creciente información y experiencia que existe en el campo de los agentes químicos. Asimismo, se incluye un criterio subsidiario para determinar la significatividad de los daños a las aguas, y a los suelos ya contaminados en aquellos casos en que no fuera posible determinarlo conforme a las reglas anteriores. Este criterio, que se basa en servicio de acogida o de hábitat que prestan el suelo y las aguas, presume que los daños a los citados recursos naturales tendrán carácter significativo cuando lo sean los daños a las especies silvestres que los habitan. Por otro lado, la aplicación de este criterio a los suelos contaminados es necesaria puesto que en estos casos resultaría inoperante recurrir al criterio previsto en el artículo 16.3 del Reglamento, que remite a la normativa sobre suelos contaminados y que parte de la hipótesis de que el suelo estaba limpio antes del daño.
La sección se cierra con un artículo referido a la determinación del estado básico, entendido, conforme a la definición recogida en la Ley 26/2007, de 23 de octubre, como aquel en el que, de no haberse producido el daño medioambiental se habrían hallado los recursos naturales y los servicios en el momento en que sufrieron el daño. Respecto a esta definición, el reglamento añade una precisión importante para aclarar que el estado básico debe determinarse en relación con el agente causante del daño y, por tanto, no hace referencia a un estado ideal de conservación del medio receptor, sino a aquel que presentara éste en el momento inmediatamente anterior a la actuación del agente. Serán, por tanto, las variables vinculadas a dicho agente las que habrá que analizar antes y después del daño. Por otro lado, se prevén los supuestos en los que la determinación del estado básico deberá tener en cuenta la posible evolución que hubieran tenido los recursos naturales de no haberse producido el daño: cuando exista información histórica fehaciente que demuestre la tendencia evolutiva de dichos recursos naturales o la previsión de que exista un cambio de uso del suelo en un instrumento de planeamiento con anterioridad a la producción del daño.
En la sección 2.ª se regulan las medidas de reparación primaria, complementaria y compensatoria. Los preceptos sobre reparación primaria no entrañan mayor dificultad pues son reflejo de la reparación que tradicional y principalmente se ha venido realizando de los daños al medioambiente. Así, el reglamento expone las distintas medidas que deben conducir a la restitución del estado básico, tales como la eliminación, retirada o neutralización del agente causante del daño, la reposición del recurso afectado o la recuperación natural y señala la necesidad de estudiar distintas alternativas de reparación primaria para seleccionar la más adecuada en cada caso.
Mayor novedad presentan las pautas que se prevén para la determinación de las medidas de reparación complementaria y compensatoria y en cuya elaboración se han tomado como referencia los trabajos y estudios elaborados por la Comisión Europea sobre la metodología necesaria para aplicar la Directiva 2004/35/CE (Proyecto REMEDE). Siguiendo los criterios que proporciona el anexo II de la Ley 26/2007, de 23 de octubre, se ha tratado de reflejar los supuestos en que debe acometerse una reparación complementaria, incidiendo en el supuesto de que la reparación primaria no se considere razonable, bien porque el plazo necesario para su efectividad, bien porque su coste, resulten desproporcionados en relación con el beneficio ambiental que se vaya a obtener. Además, con la finalidad de reducir el grado de indeterminación que pueda suponer la apreciación de dicho beneficio ambiental, se prevé que se tenga en cuenta el valor social de los recursos y servicios naturales perdidos, entendido éste como expresión monetaria del bienestar o utilidad que aquellos generan. No obstante, debe matizarse que con la inclusión de esta alusión al valor social de los recursos naturales no se pretende excluir otros criterios que igualmente conduzcan a dicha apreciación. En todo caso, el carácter desproporcionado del coste del proyecto deberá acreditarse en una memoria económica que lo justifique que tendrá carácter público y que deberá ser especialmente analizada por la autoridad competente en el momento de la aprobación del proyecto. Por otro lado, la tipología de medidas de reparación se cierra con las medidas compensatorias que se aplicarán para «compensar» las pérdidas provisionales de recursos naturales y servicios desde que se produce el daño hasta que produce efecto la reparación primaria, o en su caso, complementaria.
Puesto que, tanto la reparación complementaria como la compensatoria suponen la creación adicional de recursos naturales y de servicios, es necesaria la aplicación de criterios de equivalencia que permitan calcular esos nuevos recursos que se van a generar con la reparación para que sean del mismo tipo, calidad y cantidad que los dañados. El anexo II describe de forma pormenorizada los supuestos en los que deberá aplicarse cada criterio de equivalencia (recurso-recurso, servicio-servicio, valor-valor, valor-coste), siendo los criterios recurso-recurso y servio-servicio los que tienen carácter prioritario, al garantizar un mayor grado de sustitución entre los recursos y servicios dañados, y aquéllos que pueden obtenerse a través de la reparación. Ambos criterios requieren la aplicación de una metodología denominada Análisis de Equivalencia de Recursos, que como se ha señalado, se desarrolla siguiendo los trabajos del proyecto REMEDE. Asimismo, este anexo contempla los supuestos en los que será necesario acudir a los métodos de valoración que ofrece el análisis económico.
En el ámbito de la reparación complementaria y compensatoria requiere una mención especial el lugar en el que debe acometerse dicha reparación. Así, se opta por acudir preferentemente al lugar donde se ha producido el daño -o en el lugar más cercano a la ubicación de los recursos naturales y servicios dañados-, aunque si esto no resulta posible o adecuado, la autoridad competente podrá acordar que la reparación se realice en un lugar alternativo vinculado geográficamente a los citados recursos naturales, entendiendo que existe dicha vinculación cuando pueda establecerse una conexión ecológica, territorial o paisajística. En los casos en que la reparación se efectúe en un lugar distinto al dañado, si bien se prevé que el operador deberá tener en cuenta los intereses de la población afectada, corresponde especialmente a la autoridad competente velar por la adecuada ponderación de dichos intereses en el momento de la aprobación del proyecto.
La sección 2.ª finaliza con la previsión de que la autoridad competente, en aquellos casos en que los recursos naturales se encontraran en un estado de conservación no favorable o degradado en el momento anterior al daño, pueda realizar directamente el proyecto de reparación o convenga con el operador la realización de un proyecto encaminado a mejorar el estado previo de los recursos naturales. Esta facultad de mejora del estado básico tiene carácter potestativo para la autoridad competente, de manera que no supondrá un coste adicional para la misma si no opta por asumirlo y, en ningún caso, cuando la reparación corresponda a otro sujeto conforme a la normativa sectorial aplicable.
Por otro lado, este capítulo también persigue, con la finalidad de garantizar un mínimo de seguridad jurídica al operador, trazar el esquema general de actuación en caso de que se genere un daño, que básicamente consiste en lo siguiente: una vez comunicado el daño a la autoridad competente el operador deberá concretar en un proyecto las medidas necesarias para reparar el daño. Dicho proyecto deberá ser valorado y aprobado por la autoridad competente y, una vez concluida su ejecución, objeto de un informe final de cumplimiento que elaborará el operador y que deberá presentara a la citada autoridad para recabar su conformidad. Así, el capítulo II se cierra con la sección 3.ª, que contiene una serie de preceptos relativos al seguimiento y vigilancia del proyecto de reparación durante la fase de ejecución y cuestiones relativas al informe final de cumplimiento.
El capítulo III aborda los aspectos relativos a la garantía financiera obligatoria y se divide en tres secciones. La sección 1.ª está dedicada a la determinación de la citada garantía y el núcleo central de esta regulación es la descripción de los pasos necesarios para el cálculo de su cuantía. Como prevé el artículo 24.3 de la Ley 26/2007, de 23 de octubre, dicho cálculo debe partir de una evaluación homogénea de los escenarios de riesgos y de los costes de reparación por lo que es necesario que este reglamento prevea el alcance y el contenido del correspondiente análisis de riesgos. Además, para proporcionar seguridad a la determinación final de la cuantía de la garantía se prevé que el análisis de riesgos deba ser verificado por un organismo acreditado.
Para la fijación de la cuantía de la garantía financiera se tomará como punto de partida el análisis de riesgos que deberá: Identificar los escenarios accidentales y su probabilidad de ocurrencia; establecer el valor monetario del daño asociado a cada escenario a partir de la cuantificación del daño y del coste de la reparación primaria; y determinar el riesgo asociado a estos escenarios, entendido éste como producto de la probabilidad de ocurrencia y el valor del daño de cada escenario; seleccionar los escenarios accidentales de menor coste asociado que agrupen el 95 por ciento del riesgo total y, en último lugar, establecer como propuesta de cuantía de la garantía la del daño medioambiental más alto entre los escenarios seleccionados. Este criterio de selección de los escenarios de referencia pretende alcanzar un equilibrio entre los riesgos cubiertos y la cuantía de la garantía. Así se mantiene un elevado nivel de cobertura, al quedar incluidos los escenarios que agrupan el 95 por ciento del riesgo total, si bien se excluyen del cálculo los escenarios más improbables y de coste manifiestamente más alto, puesto que su inclusión sesgaría la cuantía de la garantía hacia un coste excesivo para el operador.
Finalmente, la autoridad competente determinará la cuantía de la garantía tras la comprobación del cumplimiento de los requisitos formales de la propuesta presentada por el operador en su análisis de riesgos.
Evidentemente, aunque este análisis de riesgos responde exclusivamente a las exigencias legales que configuran la garantía financiera, nada impide que, con carácter voluntario, este análisis pueda atender a otras finalidades más amplias y habituales en el campo medioambiental, como pueda ser la prevención de los daños ambientales que una determinada actividad pueda generar.
En cuanto a la elaboración del análisis de riesgos, se seguirá la metodología prevista en el propio reglamento y en la norma UNE 150008 u otras equivalentes. Ahora bien, con el objetivo de facilitar la realización de dicho análisis, se flexibilizan las reglas aplicables a la determinación del daño, ya que podría resultar excesivo exigir el mismo grado de detalle para determinar un daño hipotético que un daño que ya se ha producido. En todo caso, se mantienen una serie de parámetros que deberán valorarse con el fin de asegurar una correspondencia entre la cobertura de la garantía y el estudio que se realizará para evaluar y reparar el daño. Asimismo, con la misma finalidad de flexibilización, se establecen dos reglas específicas para simplificar la cuantificación del daño. La primera regla permite la utilización de modelos de simulación del comportamiento del agente causante del daño; la segunda establece unos valores concretos para la intensidad del daño. Estos valores son calculados a partir de la regla general sobre niveles de intensidad del daño prevista en el artículo 2 e), y representan la media aritmética de los límites establecidos para cada uno de los citados niveles.
Para facilitar la evaluación de los escenarios de riesgos así como para reducir el coste de su realización, el Reglamento prevé distintos instrumentos de carácter voluntario, tales como los análisis de riesgos medioambientales sectoriales y las tablas de baremos. Los análisis sectoriales, que deberán ser particularizados para cada caso concreto, pueden consistir bien en modelos de informe de riesgos ambientales tipo -los denominados MIRAT- bien en guías metodológicas cuando la heterogeneidad de las actividades que integren un mismo sector así lo requiera. En ambos casos se requerirá informe de la Comisión técnica de prevención y reparación de daños medioambientales y su difusión corresponderá al Ministerio de Medio Ambiente, y Medio Rural y Marino. Ambos instrumentos, tal y como se deriva de la disposición final única del Reglamento, deberán estar elaborados antes de la aprobación de las órdenes ministeriales previstas en la disposición final cuarta de la Ley 26/2007, de 23 de octubre, para la exigibilidad de la garantía financiera obligatoria. Las tablas de baremos están previstas para los sectores o pequeñas y medianas empresas que, por su alto grado de homogeneidad, permitan la estandarización de sus riesgos ambientales. Dichas tablas podrán incluirse en las citadas órdenes ministeriales.
En esta misma sección, se establecen las reglas para la actualización del análisis de riesgos y de la garantía financiera, la continuidad de esta garantía y, por último, se prevén los supuestos en que una pluralidad de actividades o instalaciones pueden garantizarse a través de un único instrumento de garantía. El Reglamento permite que cuando un operador desarrolle su actividad en más de una instalación pueda elegir entre instrumentos de garantía independientes o una única garantía para varias instalaciones. En este segundo caso, dado que supone una flexibilización de la regla general de una garantía por instalación o por actividad, para asegurar que, si se produce un daño medioambiental en una instalación, la garantía no se agote para el resto y que se mantenga un nivel de cobertura suficiente, se establece una cláusula de reposición de la garantía. Además en estos casos, se establece una regla de conexión territorial para determinar ante qué autoridad competente se presentará la garantía.
En relación con la continuidad de la garantía financiera se prevé que deba mantenerse en vigor durante todo el período de actividad, con independencia de que pueda renovarse alguno de sus elementos, tales como la modalidad de garantía por la que se opte o la entidad financiera o aseguradora con la que se suscriba.
La sección 2.ª del capítulo III de las garantías financieras recoge las previsiones específicas de cada una de las tres modalidades de garantía financiera: el aval, la reserva técnica y la póliza de seguro. En relación con el aval se establecen los requisitos para su constitución y reposición, remitiéndose para lo demás a su normativa reguladora específica. Respecto a la reserva técnica se regula su constitución, su materialización en términos que garanticen la estabilidad de la inversión, así como su reposición. Y, por último, en cuanto al seguro, se desarrolla la actuación del Fondo de compensación de daños medioambientales del Consorcio de Compensación de Seguros: se determina la fijación del recargo sobre la prima por la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, se establecen las exclusiones y límites de la cobertura del Fondo, y se prevé la obligación de las entidades de aseguradoras de conservación de la información relativa a los contratos de seguro suscritos para dar cobertura a esta garantía financiera obligatoria durante el ámbito de la responsabilidad medioambiental.
La sección 3.ª está dedicada a la verificación del análisis de riesgos medioambientales, y en ella se establecen los aspectos que, al menos, deben comprobarse en el proceso de verificación y los requisitos mínimos que han de cumplir los verificadores.
Por último, respecto a las disposiciones de cierre merecen un comentario cuatro de ellas. Las disposiciones adicionales tercera y sexta incluyen cláusulas de adaptación de los seguros y de los análisis de riesgos medioambientales ya existentes a la entrada en vigor del reglamento para que se puedan sustituir o completar con la finalidad de que se cubran también las responsabilidad des que deriven del sistema de responsabilidad medioambiental. Además se ha considerado oportuno incorporar, en la disposición adicional cuarta, una cláusula de revisión de los métodos para la fijación de la cuantía de la garantía financiera y para la reparación del daño medioambiental, cuando exista la suficiente experiencia en su aplicación como para evaluar la idoneidad de dichas metodologías o, en todo caso, a los cinco años de que se haya iniciado su exigibilidad o su entrada en vigor, respectivamente. Finalmente, por medio de la disposición adicional quinta, se da cumplimiento a las obligaciones derivadas de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, al reconocerse las garantías financieras de responsabilidad medioambiental equivalentes a las previstas en la Ley 26/2007, de 23 de octubre, de que dispongan los operadores establecidos en otro Estado de la Unión Europea.
Esta regulación tiene carácter de normativa básica y recoge previsiones de carácter exclusiva y marcadamente técnico, por lo que la ley no resulta un instrumento idóneo para su establecimiento y se encuentra justificada su aprobación mediante real decreto.
En la elaboración de esta norma se ha consultado, entre otros, a las comunidades autónomas, al Consejo Asesor de Medio Ambiente y a los sectores afectados, y ha sido puesta a disposición del público en general.
En su virtud, a propuesta de la Ministra de Medio Ambiente, y Medio Rural y Marino, de acuerdo con el Consejo de Estado, con la aprobación previa de la Ministra de Administraciones Públicas y previa deliberación del Consejo de Ministros en su reunión del día 22 de diciembre, de 2008,
D I S P O N G O :
Redactado conforme a la corrección de errores publicada en BOE núm. 73, de 26 de marzo de 2009. Ref. BOE-A-2009-5030
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Tus anotaciones
Proeli/es/rd/2008/12/22/2090#preambulo-preambulo