Art. [preambulo]
En vigor desde 29 abr 2021
I
La transposición en plazo de directivas de la Unión Europea constituye en la actualidad uno de los objetivos prioritarios establecidos por el Consejo Europeo. La Comisión Europea somete informes periódicos al Consejo de Competitividad, a los que se les da un alto valor político en cuanto que sirven para medir la eficacia y la credibilidad de los Estados miembros en la puesta en práctica del mercado interior.
El cumplimiento de este objetivo resulta hoy aún más prioritario habida cuenta del escenario diseñado por el Tratado de Lisboa por el que se modifican el Tratado de la Unión Europea y el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, para los incumplimientos de transposición en plazo, para los que la Comisión puede pedir al Tribunal de Justicia de la Unión Europea la imposición de importantes sanciones económicas de manera acelerada (artículo 260.3 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea –TFUE–).
España viene cumpliendo de manera consistente con los objetivos de transposición en los plazos comprometidos desde el inicio del establecimiento de los mismos. No obstante, en los últimos años, hechos como la repetición de elecciones generales en 2019, con la consiguiente disolución de las Cortes generales y la existencia de un Gobierno en funciones durante un tiempo prolongado, así como la propagación de la pandemia ocasionada por el COVID-19 desde el primer trimestre de 2020, explican la acumulación de retrasos en la transposición de algunas directivas, que requieren una norma con rango de ley para su incorporación al ordenamiento jurídico interno,
En algunos de estos casos, existe además un riesgo de multa con base en lo establecido en el artículo 260.3 del TFUE, al haberse recibido las correspondientes cartas de emplazamiento y existir un procedimiento de infracción abierto por la Comisión. Tal es el caso de la mayoría de Directivas cuya transposición constituye el objeto del presente real decreto-ley.
Ante la gravedad de las consecuencias de seguir acumulando retraso en la incorporación al ordenamiento jurídico español de tales directivas, resulta necesario acudir a la aprobación de un real decreto-ley para proceder a dicha transposición, lo que permitirá cerrar los procedimientos de infracción abiertos por la Comisión Europea.
En lo relativo a la existencia de «procedimientos de incumplimiento contra el Reino de España», debe tenerse en cuenta que pese al carácter opcional previsto en el artículo 260.3 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, en su Comunicación de 13 de diciembre de 2016, «Derecho de la UE» mejores resultados gracias a una mejor aplicación», la Comisión ha anunciado un cambio de enfoque pasando a solicitar de manera sistemática la suma a tanto alzado. La consecuencia lógica del enfoque de la suma a tanto alzado es que, en los casos en los que un Estado miembro subsane la infracción mediante la transposición de la directiva en el curso de un procedimiento de infracción, la Comisión ya no desistirá de su recurso solo por ese motivo.
Como disposición transitoria, la Comisión ha señalado que no aplicará esta nueva práctica a los procedimientos cuya carta de emplazamiento sea anterior a la publicación de dicha comunicación en el Diario Oficial de la Unión Europea que tuvo lugar el 19 de enero de 2017. En consecuencia, resulta de extraordinaria y urgente necesidad proceder a la transposición antes de que se formalice la demanda ante el Tribunal de Justicia, para evitar así un procedimiento judicial que finalizaría mediante una sentencia que declare el incumplimiento por parte del Reino de España de las obligaciones que le impone el Derecho de la Unión.
En cuanto a la utilización del real decreto-ley, el Tribunal Constitucional ha declarado que la situación de extraordinaria y urgente necesidad que exige, como presupuesto habilitante, el artículo 86.1 de la Constitución Española, puede deducirse «de una pluralidad de elementos», entre ellos, «los que quedan reflejados en la exposición de motivos de la norma» (STC 6/1983, de 4 de febrero). Por su parte, entre la situación de extraordinaria y urgente necesidad que habilita el empleo del real decreto-ley y las medidas contenidas en él debe existir una «relación directa o de congruencia». Por tanto, para la concurrencia del presupuesto de la extraordinaria y urgente necesidad, la STC 61/2018, de 7 de junio, (FJ 4), exige, por un lado, «la presentación explícita y razonada de los motivos que han sido tenidos en cuenta por el Gobierno para su aprobación», es decir, lo que ha venido a denominarse la situación de urgencia; y, por otro, «la existencia de una necesaria conexión entre la situación de urgencia definida y la medida concreta adoptada para subvenir a ella».
Por otro lado, en relación con la figura del real decreto-ley, como instrumento de transposición, cabe señalar que el Tribunal Constitucional, en la Sentencia 23/1993, de 21 de enero, declara que el real decreto-ley es un instrumento constitucionalmente lícito para afrontar coyunturas económicas problemáticas, y en su Sentencia 1/2012, de 13 de enero, avala la concurrencia del presupuesto habilitante de la extraordinaria y urgente necesidad del artículo 86.1 de la Constitución Española cuando concurran «el patente retraso en la transposición» y la existencia de «procedimientos de incumplimiento contra el Reino de España».
Asimismo, en relación con la diversidad de ámbitos y materias que el presente real decreto-ley viene a regular, se estima necesario destacar que el Tribunal Constitucional, en la Sentencia 136/2011, de 13 de septiembre, afirma que el dogma de la deseable homogeneidad de un texto legislativo no es obstáculo insalvable que impida al legislador dictar normas multisectoriales, pues tampoco existe en la Constitución Española precepto alguno, expreso o implícito, que impida que las leyes tengan un contenido heterogéneo.
A mayor abundamiento, la Sentencia del Tribunal Constitucional 199/2015, de 24 de septiembre, declaró en materia decretos-leyes transversales que «la concurrencia de la urgencia y la necesidad debe analizarse de cada precepto, porque solo de este modo podrá realizarse un examen apropiado sobre la conexión de sentido entre la situación de urgencia definida y la medida concreta adoptada para subvenir a la misma».
De este modo, sigue diciendo en su Sentencia el Tribunal Constitucional, «por más que pueda hablarse de la existencia de una global situación de urgencia o de necesidad, vinculada a lo que este Tribunal ha denominado como «coyunturas económicas problemáticas», en los supuestos en que existe la previsión de un conjunto de medidas diversas para afrontar esa coyuntura, bien se puede exigir al Gobierno que exponga razonadamente los motivos que ha tenido en cuenta para incluir cada bloque de medidas en el decreto-ley, optando por sacarlas de la órbita de un eventual proyecto de ley específico. Por tanto (...) la valoración de la concurrencia del presupuesto habilitante en un decreto-ley transversal, pasa por verificar que la motivación relativa a la existencia de dicho presupuesto, no es una vaga motivación genérica, sino que se refiere, expresamente, a cada precepto o grupo de preceptos, con el objetivo de exteriorizar las razones que justifican la inclusión de esas medidas en un decreto-ley. Solo de este modo, quien está llamado a ejercer el control sobre el Decreto-ley puede tener presentes «las situaciones concretas y los objetivos gubernamentales que han dado lugar a la aprobación de cada uno de los Decretos-leyes enjuiciados» (SSTC 6/1983, de 4 de febrero, FJ 5; 182/1997, de 28 de octubre, FJ 3; 11/2002, de 17 de enero, FJ 4, y 137/2003, de 3 de julio, FJ 3)».
Debe señalarse también que este real decreto-ley no afecta al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el título I de la Constitución, al régimen de las Comunidades Autónomas ni al Derecho electoral general.
Por todo ello, y de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en los sucesivos apartados de esta exposición de motivos se concretan las razones que justifican la extraordinaria y urgente necesidad de transponer las distintas directivas en cada uno de los supuestos recogidos en el presente real decreto-ley.
II
El Título I, que comprende los artículos primero y segundo, contiene las modificaciones derivadas de la transposición de la Directiva (UE) 2019/1 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2018, encaminada a dotar a las autoridades de competencia de los Estados miembros de medios para aplicar más eficazmente las normas sobre competencia y garantizar el correcto funcionamiento del mercado interior (Directiva ECN+).
La aplicación efectiva del derecho de la competencia garantiza mercados competitivos, más abiertos y justos, en los que las empresas compiten sobre la base de sus méritos generando riqueza y creando puestos de trabajo. Dicha aplicación protege además a los consumidores y las consumidoras de las prácticas comerciales que generan precios de bienes y servicios a niveles artificialmente elevados y aumenta sus posibilidades de elección de bienes y servicios de mayor calidad.
La consecución de estos objetivos de la política de competencia requiere de autoridades de competencia dotadas de las facultades e instrumentos necesarios para garantizar la existencia de una competencia efectiva en los mercados. Así, la aplicación efectiva de la normativa de competencia en la Unión Europea requiere de un verdadero espacio común de aplicación tanto de los artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) como del derecho nacional de la competencia en paralelo a dichos artículos, de modo que las Autoridades Nacionales de Competencia (en adelante ANC) puedan ser plenamente eficaces. Sin embargo, tradicionalmente han existido divergencias en las herramientas de que disponen las distintas ANC para aplicar efectivamente la normativa de competencia, así como margen de mejora en los instrumentos de asistencia mutua entre ellas.
La aprobación de la Directiva (UE) 2019/1 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2018, encaminada a dotar a las autoridades de competencia de los Estados miembros de medios para aplicar más eficazmente las normas sobre competencia y garantizar el correcto funcionamiento del mercado interior (Directiva ECN+) tiene como principal objetivo superar las deficiencias del sistema que han supuesto la aplicación desigual de los artículos 101 y 102 del TFUE, velando para que las ANC de los Estados miembros dispongan de las garantías de independencia, los recursos y facultades de aplicación e imposición de multas necesarios para poder aplicar eficazmente los artículos 101 y 102 del TFUE.
El plazo de transposición de la Directiva ECN+ venció el pasado 4 de febrero de 2021. Se ha recibido carta de emplazamiento de la Comisión fechada el pasado 18 de marzo para su contestación en el plazo de dos meses, existiendo un procedimiento de infracción abierto.
Dentro del sistema de defensa de la competencia español, corresponde a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) como ANC el papel de garante de la competencia en los mercados en el ámbito nacional, sin perjuicio de las facultades de los organismos de competencia autonómicos.
La regulación española ya contempla la mayor parte de las previsiones contenidas en la Directiva ECN+. Con todo, la plena adecuación a la Directiva ECN+ hace necesario modificar, la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, para garantizar la plena adecuación a las previsiones del derecho europeo y realizar alguna modificación puntual en la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.
Entre los elementos que se transponen a nuestro ordenamiento destacan las medidas e instrumentos para impulsar la asistencia mutua entre la CNMC y las ANC de los Estados miembros de la Unión Europea y la Comisión Europea y reforzar la Red Europea de Competencia de la que forman parte todas ellas, garantizando la aplicación efectiva de los artículos 101 y 102 del TFUE y el buen funcionamiento del mercado interior. En este ámbito destaca la regulación de la interrupción de la prescripción por actuación de otras ANC, por actuación de la Comisión Europea o como consecuencia de la revisión jurisdiccional.
La ley procede a la transposición a nuestro ordenamiento de otros elementos que buscan garantizar una aplicación más eficaz de la normativa de competencia. En este sentido, se amplían y concretan en mayor medida los deberes de información y colaboración y las facultades de inspección, regulando expresamente la facultad de realizar entrevistas a las personas representantes y al personal de las empresas investigadas.
Igualmente, derivado del proceso de transposición, la ley procede a realizar otros ajustes en la normativa de competencia, como son la revisión del límite máximo de las multas para todas las infracciones de los artículos 101 y 102 del TFUE, la revisión de la regulación de las multas coercitivas, la introducción de determinados ajustes en el programa de clemencia o incluir de rechazar denuncias con base en criterios de priorización.
Por último, cabe señalar que transposición completa de la Directiva ECN+ requiere algunas modificaciones menores que no están previstas en norma de rango de Ley, ya que se ha decidido, de acuerdo con los principios de buena regulación, que su transposición se lleve a cabo a través de norma reglamentaria. Por ello, se plantea la modificación de determinados artículos del Reglamento de Defensa de la Competencia, aprobado por el Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero y la modificación del Real Decreto 2295/2004, de 10 de diciembre, relativo a la aplicación en España de las normas comunitarias de competencia para recoger cuestiones como la forma de presentación de las solicitudes de clemencia o el desarrollo de los principios de cooperación. Se incluye una disposición final para la salvaguarda de rango de estos desarrollos reglamentarios.
III
El Título II, que consta del artículo tercero, introduce las necesarias modificaciones en nuestro ordenamiento interno, para la correcta transposición de la reciente Directiva en materia de prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, que modifica las anteriores Directivas adoptadas en este ámbito.
Se trata de una materia que tiene la necesidad de adaptarse y evolucionar a medida que lo hacen los riesgos y amenazas a los que se enfrenta su normativa reguladora. Conforme a esta premisa, después de la transposición mediante el Real Decreto Ley 11/2018, de 31 de agosto, de la Directiva (UE) 2015/849 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2015, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo (Cuarta Directiva), debe adaptarse nuevamente la normativa nacional a otras normas europeas.
En concreto, procede transponer la Directiva (UE) 2018/843 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de mayo de 2018, por la que se modifica la Directiva (UE) 2015/849 relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, y por la que se modifican las Directivas 2009/138/CE y 2013/36/UE (Quinta Directiva). Y ello con el doble objetivo de perfeccionar los mecanismos de prevención del terrorismo y de mejorar la transparencia y disponibilidad de información sobre los titulares reales de las personas jurídicas y otras entidades sin personalidad jurídica que actúan en el tráfico jurídico.
Dentro de las modificaciones derivadas de la transposición de la Quinta Directiva destaca la incorporación de nuevos sujetos obligados y, en particular, el sometimiento a las obligaciones preventivas de las personas que presten servicios de cambio de moneda virtual por moneda de curso legal. Asimismo, se incorpora como sujetos obligados a los proveedores de servicios de custodia de monederos electrónicos, entendiendo por tales aquellas personas físicas o jurídicas que prestan servicios de salvaguardia de claves criptográficas privadas en nombre de sus clientes, para la tenencia, el almacenamiento y la transferencia de monedas virtuales de manera similar a la de la custodia de fondos o activos financieros tradicionales. En ambos casos, el sometimiento a la normativa de prevención del blanqueo de capitales se acompaña, tal y como requiere la Directiva (UE) 2018/843 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de mayo de 2018, de una obligación de registro de estos prestadores.
La Quinta Directiva lleva a cabo una reforma trascendental en lo que se refiere a los registros de titulares reales, para los cuales establece un sistema de acceso público ya no limitado a sujetos obligados y autoridades. Para ello, esta ley crea un nuevo modelo de identificación de la titularidad real que parte de la creación de un Registro único en el Ministerio de Justicia, que obtendrá información de manera directa, pero que además centralizará la información contenida en los registros y bases de datos existentes en el Consejo General del Notariado y el Registro Mercantil. Este registro será el que garantice la interconexión con el resto de registros de la Unión Europea y, además, será el encargado de controlar los accesos y su ajuste a Derecho, así como a las limitaciones que la normativa impone.
La creación de este registro se acompaña del establecimiento de una obligación para las personas jurídicas y entidades sin personalidad jurídica de obtener, conservar y actualizar esta información de titularidad real y proveerla a autoridades y a sujetos obligados. En este contexto se aclaran tanto los datos e información que deben mantenerse en este registro como las personas concretas responsables del mantenimiento y actualización del mismo.
En la Quinta Directiva se establece por vez primera la obligación de creación de sistemas automatizados de bases de datos centralizadas de cuentas de pago y de cuentas bancarias, un instrumento ya contemplado en el texto original de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, denominado Fichero de Titularidades Financieras.
Este fichero automatizado se encuentra ya en pleno funcionamiento en España desde el año 2016, pero se realizan ahora ajustes adicionales para adaptar su contenido a las nuevas exigencias de la Quinta Directiva. Así, se incorpora la obligación de declarar el alquiler de cajas de seguridad y las cuentas de pago, con inclusión de las que se gestionen por entidades de pago y entidades de dinero electrónico, que pasan a ser sujetos obligados a declarar junto con las entidades de crédito, que ya tenían esta obligación. Asimismo, se incluyen modificaciones en el sistema de acceso a esta información, reconociendo a nuevas autoridades con competencias para el acceso y modificando el marco y condiciones para el acceso de otras autoridades ya contempladas por la norma.
Por otra parte, de conformidad con lo establecido en la Quinta Directiva, al tratamiento de datos personales en esta materia le serán de aplicación el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos) y el Reglamento (UE) 2018/1725 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2018, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales por las instituciones, órganos y organismos de la Unión, y a la libre circulación de esos datos, así como la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, en los términos que se indican en esta ley.
El Reglamento (UE) 2018/1672 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2018, relativo a los controles de entrada y salida de efectivo de la Unión y por el que se deroga el Reglamento (CE) n.º 1889/2005, de aplicación obligatoria a partir del 3 de junio de 2021, establece nuevas obligaciones que deben recogerse en la Ley 10/2010, de 28 de abril, y, como señala su Considerando número (7), determina un sistema de normas que facilita la prevención, detección e investigación de las actividades delictivas definidas en la Directiva de prevención del blanqueo de capitales. En concreto, la definición de efectivo incluye a las materias primas utilizadas como depósito de gran liquidez, se establece la obligación de informar del efectivo no acompañado y la necesidad de declaración del efectivo transportado en movimientos de la entrada o salida de la Unión Europea por aquellos que realicen actividades de transporte profesional de fondos o medios de pago. También se modifica el régimen jurídico aplicable a la intervención temporal de medios de pago, a los efectos de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 7 del Reglamento (UE) 2018/1672 de 23 de octubre de 2018, que determina la introducción una reclamación administrativa contra la intervención temporal de medios de pago y su relación con el procedimiento sancionador de movimiento de efectivo a los efectos de los artículos 34 y 35 de la Ley 10/2010, de 28 de abril.
IV
El Título III de este real decreto-ley establece, en los artículos cuarto a octavo, las modificaciones legales derivadas de la transposición de aquellas disposiciones que requieren rango de ley de la Directiva (UE) 2019/878 (CRD5), del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de mayo de 2019 y la Directiva (UE) 2019/879 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2019.
En respuesta a la crisis financiera que se desencadenó en 2007-2008 y de los mecanismos procíclicos que contribuyeron a provocarla y agravaron sus efectos, el Comité de Supervisión Bancaria de Basilea (CSBB) publicó un nuevo marco global con nuevas normas sobre la adecuación del capital de los bancos (Acuerdo de Basilea III).
Fruto del consenso internacional gestado a raíz de la crisis financiera global de 2008, los miembros del G20 coincidieron en que era necesario arbitrar mecanismos que permitieran abordar las dificultades que pudieran experimentar las entidades financieras evitando todo impacto a los recursos de los contribuyentes, a la vez que se preservaba la estabilidad del sistema financiero internacional.
Como consecuencia de estos trabajos, la Junta de Estabilidad Financiera (FSB, por sus siglas en inglés) aprobó en 2015 el requerimiento de capacidad total de absorción de pérdidas (TLAC, por sus siglas en inglés) de capitalización de entidades que pondera los activos de las entidades según su riesgo y exige que al menos un 18 por ciento de dichos activos estén cubiertos por capital y deuda subordinada -deuda que puede ser convertida en capital si la entidad se encuentra en dificultades. Ahora bien, el estándar TLAC se aplica únicamente a aquellas entidades financieras que tengan una importancia sistémica mundial, quedando en manos del regulador nacional el régimen de las demás entidades. En el caso de la Unión Europea, existía un peligro de arbitraje regulatorio y diferencias de trato a las entidades, pues a la regulación de cada Estado miembro se añadía una regulación distinta para las grandes entidades.
Por ello, en el seno de la Unión se decidió crear un equivalente comunitario del TLAC que fuera aplicable a todas las entidades del espacio común: el requerimiento mínimo de fondos propios y pasivos admisibles (MREL, por sus siglas en inglés). Este conjunto de reglas comunes dentro de la Unión Europea, que delimitan la capacidad necesaria para absorber pérdidas de una forma común para todos los Estados miembros, constituye una de las piezas indispensables en la construcción de la Unión Bancaria.
La reforma del marco legislativo aplicable a entidades de crédito que tuvo lugar en 2013 y 2014, así como de la arquitectura bancaria europea sobre supervisión y gestión de crisis bancarias, han sido necesarias para garantizar una mayor resiliencia del sistema financiero y avanzar en el proceso de la Unión Bancaria.
No obstante, con objeto de seguir avanzando en la consecución de ambos objetivos, la Comisión Europea presentó en noviembre de 2016 un paquete legislativo que comprendía modificaciones del código normativo único y en particular de la Directiva y del Reglamento de Requisitos de Capital, así como de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de mayo de 2014 por la que se establece un marco para la reestructuración y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo, y las Directivas 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) n.º 1093/2010 y (UE) n.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo (Directiva de Recuperación y Resolución Bancaria en adelante), y del Reglamento (UE) n.º 806/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de julio de 2014 por el que se establecen normas uniformes y un procedimiento uniforme para la resolución de entidades de crédito y de determinadas empresas de servicios de inversión en el marco de un Mecanismo Único de Resolución y un Fondo Único de Resolución y se modifica el Reglamento (UE) n.º 1093/2010 (Reglamento de Recuperación y Resolución Bancaria en adelante).
Esta reforma legislativa incorporaba al ordenamiento jurídico los últimos elementos acordados por el CSBB y la Junta de Estabilidad Financiera relativos al proceso de reforma regulatoria bancaria comenzado tras el desencadenamiento de la crisis financiera internacional. En particular, la ratio de apalancamiento obligatorio para todas las entidades, el requisito de financiación estable neta obligatorio para todas las entidades, así como el requisito de capacidad de absorción de pérdidas obligatorio para todas las entidades de importancia sistémica mundial (TLAC).
Además de incorporar los últimos elementos de Basilea III y otros estándares internacionales (en particular, el requisito de capacidad de absorción de pérdidas obligatorio para todas las entidades de importancia sistémica mundial), la propuesta de la Comisión actualizaba la normativa para adaptarla también a las características específicas del mercado de la Unión. En este sentido, el Consejo de la Unión y el Parlamento Europeo han aprobado los actos jurídicos oportunos.
En primer lugar, el Reglamento (UE) 2019/877 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2019, por el que se modifica el Reglamento (UE) n.º 806/2014 en lo que se refiere a la capacidad de absorción de pérdidas y de recapitalización para las entidades de crédito y las empresas de inversión, y la Directiva (UE) 2019/879 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2019, por la que se modifica la Directiva 2014/59/UE en relación con la capacidad de absorción de pérdidas y de recapitalización de las entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, así como la Directiva 98/26/CE. Dichas normas modificativas reforman el marco de resolución y liquidación aplicable a las entidades de crédito.
En segundo lugar, el Reglamento (UE) 2019/876 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2019, por el que se modifica el Reglamento (UE) n.º 575/2013 en lo que se refiere a la ratio de apalancamiento, la ratio de financiación estable neta, los requisitos de fondos propios y pasivos admisibles, el riesgo de crédito de contraparte, el riesgo de mercado, las exposiciones a entidades de contrapartida central, las exposiciones a organismos de inversión colectiva, las grandes exposiciones y los requisitos de presentación y divulgación de información, y el Reglamento (UE) n.º 648/2012, por el que se modifica el Reglamento de Requisitos de Capital, así como la Directiva (UE) 2019/878 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2019, por la que se modifica la Directiva 2013/36/UE en lo que respecta a los entes exentos, las sociedades financieras de cartera, las sociedades financieras mixtas de cartera, las remuneraciones, las medidas y las facultades de supervisión y las medidas de conservación del capital reforman el marco normativo prudencial aplicable a las entidades de crédito. Dichas normas modifican, respectivamente, la Directiva y el Reglamento de Requisitos de Capital.
Con fecha de 9 de diciembre de 2020 el Consejo de Ministros adoptó el Acuerdo de tramitación por urgencia de diversas normas en el ámbito de la regulación financiera y, en particular, de dos anteproyectos de ley que ahora conforman, únicamente en lo que a transposición se refiere, el contenido del Título III de este real decreto-ley.
Uno de ellos tenía como finalidad la transposición a nuestro ordenamiento jurídico de la Directiva (UE) 2019/878 del Parlamento europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2019. Esta Directiva se complementa con el Reglamento 2019/876 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2019, por el que se modifica el Reglamento (UE) n.º 575/2013 en lo que se refiere a la ratio de apalancamiento, la ratio de financiación estable neta, los requisitos de fondos propios y pasivos admisibles, el riesgo de crédito de contraparte, el riesgo de mercado, las exposiciones a entidades de contrapartida central, las exposiciones a organismos de inversión colectiva, las grandes exposiciones y los requisitos de presentación y divulgación de información, y el Reglamento (UE) n.º 648/2012. La revisión del marco normativo prudencial tiene por finalidad garantizar su eficacia, así como del régimen supervisor de entidades de crédito, todo ello teniendo en cuenta las principales debilidades detectadas hasta el momento, velando asimismo por el principio de proporcionalidad. Adicionalmente, contiene modificaciones que son necesarias a raíz de la adopción de otros actos jurídicos pertinentes de la Unión, como la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo o las modificaciones, paralelamente propuestas, del Reglamento (UE) n.º 575/2013. El plazo de transposición de la Directiva (UE) 2019/878 venció el 28 de diciembre de 2020.
El otro anteproyecto de ley tenía como finalidad la trasposición de la Directiva (UE) 2019/879 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2019, por la que se modifica la Directiva 2014/59/UE en relación con la capacidad de absorción de pérdidas y de recapitalización de las entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, así como la Directiva 98/26/CE (Segunda Directiva de Resolución y Recuperación de Entidades de Crédito y Empresas de Servicios de Inversión o BRRDII). Esta Directiva se complementa con el Reglamento (UE) 2019/877 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de mayo de 201, por el que se modifica el Reglamento (UE) 806/2014 en lo que se refiere a la capacidad de absorción de pérdidas y de recapitalización para las entidades de crédito y las empresas de inversión. Su finalidad es la adecuación del marco de resolución europeo a los estándares internacionales de la Junta de Estabilidad Financiera (Financial Stability Board) en lo que se refiere al requisito de pasivos elegibles capaces de absorber pérdidas de las entidades globalmente sistémicas (conocido por sus siglas en inglés, TLAC). Asimismo, se refuerzan las facultades de las autoridades de resolución y se eleva el requisito de pasivos elegibles para absorber pérdidas, no solo para las entidades globalmente sistémicas sino para todas las entidades, lo que permitirá resoluciones más eficaces y en las que se minimice el coste para el contribuyente. El plazo para trasponer esta directiva venció el 28 de diciembre de 2020.
No obstante lo anterior, la fecha límite para la transposición de ambas directivas venció el 28 de diciembre de 2020, siendo el 3 de febrero de 2021 cuando se recibió carta de emplazamiento de la Comisión Europea dando inicio al correspondiente procedimiento de infracción.
Los reglamentos que complementan estas directivas contienen disposiciones que, o bien ya han entrado en vigor, o bien se encuentran próximas a entrar en vigor. La aplicación de los reglamentos sin la debida inserción de las directivas en el ordenamiento jurídico español, originan disfunciones que se acentúan en el contexto de la Unión Bancaria, en el que juegan un papel esencial las autoridades europeas de supervisión y resolución: el Banco Central Europeo y la Junta Única de Resolución.
La trasposición de la Directiva (UE) 2019/878 del Parlamento europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2019, requiere de la aplicación diferida de algunas de sus disposiciones. En efecto, como se recoge en el artículo 2.1 de dicha directiva, la directiva debe ser traspuesta a más tardar el 28 de diciembre de 2020 y aplicable desde el 29 de diciembre de dicho año. Sin embargo, para determinadas disposiciones se establece una aplicación diferida en dos plazos distintos: el 28 de junio de 2021 y el 1 de enero de 2022. A ello responden precisamente los apartados a) y b) de la disposición final octava y no es contrario a la extraordinaria y urgente necesidad dado que la aplicación diferida (que no la obligación de transponer estas disposiciones, que venció el pasado 28 de diciembre) nace directamente de la Directiva (UE) 2019/878 del Parlamento europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2019.
Asimismo, la referida Directiva 2019/878 (CRD5), de 20 de mayo de 2019, introduce un nuevo apartado 3 en el artículo 3 de la Directiva 2013/36 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, por el que se equipara el tratamiento regulatorio previsto en la propia Directiva 2013/36 y en el Reglamento (UE) 575/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de junio de 2013 para las entidades de crédito a las sociedades financieras de cartera y sociedades financieras mixtas de cartera (holdings normalmente en la cabecera de grupos bancarios, de empresas de seguros y de servicios de inversión). A su vez, el artículo 21 bis de la CRD5 introduce un procedimiento de autorización por el supervisor específico para estas sociedades. En definitiva, en virtud de estas modificaciones que tienen origen en la directiva que ahora se transpone en el real decreto-ley, estas sociedades pasan a ser los sujetos obligados en la supervisión a nivel de grupo, y como tales tienen que cumplir con la normativa de solvencia, lo que incluye los requisitos de capital.
Para permitir la clasificación como instrumentos de capital de nivel 1 ordinario las acciones ordinarias o participaciones sociales de las sociedades financieras de cartera deben cumplir con todos los requisitos del artículo 28 del Reglamento (UE) n.º 575/2013. En particular, la letra h), numeral 5.º, de ese artículo, establece que, para que tales instrumentos sean computables, las condiciones aplicables a los instrumentos no [deben incluir] la obligación de que la entidad efectúe distribuciones a los titulares de los mismos y la entidad no esté de ningún otro modo sujeta a tal obligación.
Por su parte, la Ley de Sociedades de Capital, en su artículo 348bis, reconoce al accionista un derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos En este sentido, la Autoridad Bancaria Europea ha determinado que un derecho de separación del socio o socia ligado a la no distribución de un dividendo mínimo es incompatible con tal requisito.
Por este motivo, la Ley de Sociedades de Capital, en su Disposición adicional undécima, excluye de la aplicación de este derecho de separación a las entidades de crédito, entre otras entidades, con objeto de permitir que se cumpla con los requisitos prudenciales de acuerdo con las normas de la UE de carácter imperativo.
Dado lo anterior, si la exclusión prevista en la Disposición adicional undécima no se extiende a las sociedades financieras de cartera y sociedades financieras mixtas de cartera, los instrumentos emitidos por dichas sociedades no podrían computar como recursos propios, por lo que no podría garantizarse el cumplimiento de los requisitos de capital a nivel consolidado y subconsolidado para los grupos consolidables cuya cabecera sea una sociedad de este tipo, lo que contraviene el objetivo de Directiva (UE) 2019/878 del Parlamento europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2019.
Por ello, debe incluirse a este tipo de sociedades dentro del ámbito de aplicación subjetivo de la excepción prevista en la disposición adicional undécima del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital. Asimismo, se incluyen dentro de la exclusión a las sociedades financieras mixtas de cartera previstas en el artículo 1.2.c) de la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, y a determinadas empresas matrices que tengan entre sus filiales, al menos, un establecimiento financiero de crédito, por estar sujetas a ciertos requisitos prudenciales del Reglamento (UE) n.º 575/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de junio de 2013, de conformidad con lo previsto en el artículo 34 del Real Decreto 309/2020, de 11 de febrero, sobre el régimen jurídico de los establecimientos financieros de crédito y por el que se modifica el Reglamento del Registro Mercantil, aprobado por el Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, y el Real Decreto 84/2015, de 13 de febrero, por el que se desarrolla la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito.
Por las razones expuestas, concurren razones de extraordinaria y urgente necesidad para incluir las modificaciones legales relativas a la transposición de estas dos Directivas en este real decreto-ley.
V
El Título IV de la norma, que consta de un único artículo noveno, lleva a cabo una modificación puntual y concreta de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, limitándose la misma a modificar la duración de los títulos habilitantes del uso del dominio público radioeléctrico con limitación de número. El artículo 49.2 de la Directiva (UE) 2018/1972 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2018, por la que se establece el Código Europeo de las Comunicaciones Electrónicas, adopta como medida regulatoria dirigida a aumentar la previsibilidad de las inversiones para contribuir a un despliegue más rápido de las redes y a mejores servicios, a garantizar la estabilidad para apoyar el comercio y el alquiler del espectro radioeléctrico, así como a permitir la recuperación de las inversiones realizadas, una ampliación de los plazos mínimos de duración de los derechos individuales de uso del espectro radioeléctrico con condiciones armonizadas. A su vez, el artículo 50 del Código Europeo de Comunicaciones Electrónicas permite adicionalmente la renovación de los títulos habilitantes del uso del dominio público radioeléctrico. El plazo de transposición al ordenamiento jurídico interno del Código Europeo de Comunicaciones Electrónicas finalizó el día 21 de diciembre de 2020.
Esta transposición se llevará a cabo a través de la aprobación de una nueva Ley General de Telecomunicaciones, que derogará la actualmente vigente Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, y que actualmente está culminando su tramitación mediante la petición de los últimos informes.
El Código realiza una clara apuesta por incentivar el despliegue de las redes de comunicaciones electrónicas más avanzadas, para lo cual se crea un marco jurídico que impulse y proteja las imprescindibles inversiones en las redes de comunicaciones electrónicas de alta capacidad mediante la incorporación de distintas medidas regulatorias que inviten a los operadores a efectuar esas inversiones y a que las mismas puedan rentabilizarse en un entorno jurídico de seguridad.
Las medidas regulatorias que introduce o reconoce el Código para incentivar la realización por los operadores de inversiones en redes de comunicaciones electrónicas de alta capacidad afectan tanto al despliegue de redes fijas como a redes móviles, que requieren el uso del dominio público radioeléctrico.
Así, entre estas medidas regulatorias, y en lo que se refiere de manera particular al uso del dominio público radioeléctrico, destaca la ampliación de la duración de las concesiones demaniales. En efecto, una de las principales modificaciones que introduce el Código respecto a las directivas anteriores de comunicaciones electrónicas es ampliar los plazos de duración de los títulos habilitantes para el uso del dominio público radioeléctrico en aras de favorecer las inversiones en redes de nueva generación y de permitir la rentabilidad y los retornos de inversión efectuada en unas redes que exigen importantes necesidades de financiación y de aportación de capital.
Por tanto, el Código, consciente de la necesidad de que se efectúen importantes inversiones en el despliegue de las redes de alta capacidad, en particular, en las redes 5G, y que las inversiones hayan de ser eficientes, sostenibles, recuperables y rentables si se quiere fomentar la competencia y poder prestar servicios de calidad a los ciudadanos, permite que los derechos de uso del dominio público radioeléctrico puedan llegar a tener una duración ilimitada, y en el caso de que se fije una duración limitada, la misma debe garantizar un período mínimo inicial de 20 años, siendo posible su prórroga.
La razón principal para incluir esta medida tan concreta y particular en el presente real decreto-ley y no esperar a la culminación y aprobación de la nueva Ley General de Telecomunicaciones que transponga en su integridad el citado Código, radica en que se va a convocar muy en breve una nueva licitación de concesiones demaniales para el uso del dominio público radioeléctrico en la banda de frecuencias de 700 MHz (provenientes del segundo dividendo digital).
Esta banda de frecuencias de 700 MHz, por normativa comunitaria, constituye una de las bandas prioritarias para la implantación definitiva de la tecnología 5G y es una banda especialmente idónea para conseguir grandes coberturas y penetración en interiores. A su vez, la tecnología 5G, que va a ser muy disruptiva, pues no supone simplemente una evolución tecnológica de las generaciones anteriores, sino que va a implicar la aplicación de nuevos casos de uso (como la automatización de procesos, el coche autónomo y conectado, usos industriales, etc.)., algunos de los cuales aún están por descubrir y definir, va a requerir un volumen incremental y progresivo de las inversiones a realizar en red respecto a las generaciones. Algunos estudios consideran que la implantación de una red 5G exige 4 veces más emplazamientos que una red 4G.
Así, se considera que las inversiones que los operadores van a realizar en desplegar una red 5G deben comenzar a disfrutar de una mayor protección, proporcionando unos horizontes temporales más amplios que les permita construir esa red 5G en un marco de mayor seguridad jurídica, comercial y financiera, que les posibilite una más tranquila amortización y un retorno adecuado de las inversiones.
Si no se modificara el artículo 64.2 de la vigente Ley General de Telecomunicaciones a través del presente real decreto-ley, cuando el plazo de transposición del Código ya ha vencido, la duración que como máximo podrían tener las concesiones demaniales en la banda de 700 MHz sería de 20 años, sin posibilidad de prórrogas o renovaciones, cuando el Código fija esos 20 años en la duración mínima, permitiendo que haya prórrogas y renovaciones, pudiendo llegar a otorgar dichas concesiones por un período ilimitado.
Por ello, se estima oportuno y necesario que una de las bandas prioritarias para la implantación de la tecnología 5G como es la banda de 700 MHz disfrute de esta medida regulatoria aprobada en el Código de ampliar el plazo de duración de los títulos habilitantes del uso del dominio público radioeléctrico, teniendo en cuenta adicionalmente que esta medida ya debería poder ser aplicable en nuestro país por haber vencido el plazo de transposición del Código.
VI
El Título V, que consta de un único artículo décimo, contiene las modificaciones derivadas de la transposición de la Directiva (UE) 2017/2455 del Consejo, de 5 de diciembre de 2017, por la que se modifican la Directiva 2006/112/CE y la Directiva 2009/132/CE en lo referente a determinadas obligaciones respecto del impuesto sobre el valor añadido para las prestaciones de servicios y las ventas a distancia de bienes, con excepción de su artículo 1 que fue objeto de transposición por la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018, y de la Directiva (UE) 2019/1995 del Consejo de 21 de noviembre de 2019 por la que se modifica la Directiva 2006/112/CE en lo que respecta a las disposiciones relativas a las ventas a distancia de bienes y a ciertas entregas nacionales de bienes.
La incorporación de estas Directivas a nuestro ordenamiento interno concluye la regulación del tratamiento del IVA del comercio electrónico y establece las reglas de tributación de las entregas de bienes y prestaciones de servicios que, generalmente contratados por internet y otros medios electrónicos por consumidores finales comunitarios, son enviados o prestados por empresarios o profesionales desde otro Estado miembro o un país o territorio tercero. Estas operaciones quedan sujetas al IVA en el Estado miembro de llegada de la mercancía o de establecimiento del destinatario, por lo que afianzan la generalización del principio de tributación en destino en las operaciones transfronterizas en el IVA. Por otra parte, la gestión tributaria del comercio electrónico en el IVA se sustenta en la ampliación de los regímenes especiales de ventanilla única que pasan a ser el procedimiento específico previsto por la ley para la gestión y recaudación del IVA devengado por estas operaciones a nivel comunitario. La nueva regulación del comercio electrónico en el IVA involucra también, por primera vez, a los titulares de las interfaces digitales que facilitan el comercio electrónico, que se convierten en colaboradores de la propia recaudación, gestión y control del impuesto.
A mediados de 2016, la Comisión Europea presentó un ambicioso plan de acción del IVA diseñado en distintas fases cuyo objetivo fundamental era permitir que el sistema IVA, ejemplo de éxito de la Imposición indirecta en la Unión Europea, pudiera sobrevivir a un mundo cambiante y globalizado en el que las decisiones de consumo y la provisión de bienes y servicios dejaban de ser local y nacional, a medida que la economía y los propios consumidores se adaptaban a un mundo cada vez más digital.
El nuevo diseño del sistema IVA abandonaba definitivamente su vieja aspiración de tributación en origen tanto en las operaciones intracomunitarias como en las entregas de bienes y prestaciones de servicios a consumidores finales, de tal forma que unas y otras pasarían a tributar como operaciones interiores sujetas a IVA en el lugar de llegada de la mercancía o de establecimiento del destinatario, generalizándose la regla de imposición del IVA en el lugar de destino. El cambio de modelo tendría que ser también suficiente para aumentar los ingresos tributarios y reducir las pérdidas de recaudación, atajar el fraude del comercio transfronterizo, garantizar la imparcialidad de las decisiones de compra de los consumidores, ampliar el mercado interior, proteger la competencia entre los proveedores comunitarios y de fuera de la Unión Europea y reducir las cargas administrativas y los costes de gestión del IVA para los operadores. Además, debería incentivar una cooperación reforzada entre los Estados miembros y potenciar el uso de herramientas digitales tanto en materia de la gestión como del control del impuesto.
Dentro de las propuestas contempladas en el plan de acción que ya han sido acordadas destaca por su importancia y efectos la referente a la reforma del régimen de tributación de las operaciones derivadas del comercio electrónico en el IVA que es objeto de transposición en esta ley. Como se ha señalado, el sistema vigente no estaba preparado para abordar los retos de una economía global, digital y cambiante puesto que fue concebido como un sistema transitorio que fragmenta el mercado interior, desincentiva la comercialización de bienes y servicios para un creciente número de empresas que querían ampliar su mercado nacional y favorece el fraude puesto que las operaciones nacionales y transfronterizas son tratadas de manera diferente.
El actual sistema del IVA para el comercio electrónico transfronterizo es complejo y costoso tanto para los Estados miembros como para las empresas y propicia que las empresas de la Unión Europea se encuentren en una situación de desventaja competitiva, ya que la exención por importación de envíos de pequeño valor no resulta aplicable a las entregas de bienes comunitarias. La complejidad del sistema actual también dificulta a los Estados miembros garantizar el cumplimiento de las normas que rigen el comercio electrónico lo que se traduce en importantes pérdidas de recaudación, dado su rápido crecimiento con incrementos superiores al 20 por ciento anual de la cifra de comercio electrónico en los últimos 5 años.
La Comisión presentó una propuesta legislativa a finales de 2016 encaminada a modernizar y simplificar el IVA del comercio electrónico transfronterizo, cuyos pilares se basaban en la reforma del régimen comunitario de ventas a distancia, la ampliación del mecanismo de ventanilla única aplicable a los servicios de telecomunicaciones, de radiodifusión y televisión y a los prestados por vía electrónica, así como la igualdad de trato y tributación para proveedores comunitarios y de fuera de la Unión. Por otra parte, para facilitar la gestión y el ingreso del IVA devengado en el comercio electrónico de bienes y servicios a consumidores finales, se establecía un umbral común comunitario para ayudar a las pequeñas empresas emergentes que quieren ampliar su mercado a través del canal digital; se suprimía la exención del IVA para las importaciones de pequeños envíos procedentes de proveedores extracomunitarios y se diseñaba un sistema de control en el Estado de identificación de las empresas que realizan comercio transfronterizo en colaboración con la Administración tributaria de los Estados de consumo. La propuesta fue mejorada durante su debate y aprobación y ha incluido medidas adicionales relacionadas con los titulares de interfaces y plataformas digitales que facilitan el comercio electrónico para garantizar su cooperación en la recaudación y el control de las operaciones en las que intervienen, que no habían sido previstas en la propuesta de la Comisión.
De esta forma, el 29 de diciembre de 2017 se publicaron la Directiva 2017/2455 del Consejo, 5 de diciembre de 2017, por la que se modifican la Directiva 2006/112/CE y la Directiva 2009/132/CE en lo referente a determinadas obligaciones respecto del IVA para las prestaciones de servicios digitales y las ventas a distancia de bienes; el Reglamento (UE) 2017/2454 del Consejo de 5 de diciembre de 2017 por el que se modifica el Reglamento (UE) n.º 904/2010 relativo a la cooperación administrativa y la lucha contra el fraude en el ámbito del impuesto sobre el valor añadido; y el Reglamento de Ejecución (UE) 2017/2459 del Consejo de 5 de diciembre de 2017 por el que se modifica el Reglamento de Ejecución (UE) n.º 282/2011 por el que se establecen disposiciones de aplicación de la Directiva 2006/112/CE relativa al sistema común del impuesto sobre el valor añadido.
Tras la publicación de la Directiva 2017/2455, los Estados miembros continuaron los trabajos en la mejora y la ampliación de los regímenes de ventanilla única. El paquete de reformas se completó con la publicación el 2 de diciembre de 2019 de la Directiva (UE) 2019/1995 del Consejo, de 21 de noviembre de 2019, por la que se modifica la Directiva 2006/112/CE en lo que respecta a las disposiciones relativas a las ventas a distancia de bienes y a ciertas entregas nacionales de bienes; el 4 de diciembre de 2019, del Reglamento de Ejecución (UE) 2019/2026 del Consejo de 21 de noviembre de 2019 por el que se modifica el Reglamento de Ejecución (UE) n.º 282/2011 en lo que respecta a las entregas de bienes o las prestaciones de servicios facilitadas por interfaces electrónicas y a los regímenes especiales aplicables a los sujetos pasivos que presten servicios a personas que no tengan la condición de sujetos pasivos o que realicen ventas a distancia de bienes o determinadas entregas nacionales de bienes; y, por último, el pasado 13 de febrero de 2020 se completó el paquete legislativo con la publicación del Reglamento de Ejecución (UE) 2020/194 de la Comisión, de 12 de febrero de 2020 por el que se establecen las disposiciones de aplicación del Reglamento (UE) n.º 904/2010 del Consejo en lo que respecta a los regímenes especiales aplicables a los sujetos pasivos que presten servicios a personas que no tengan la condición de sujetos pasivos, a las ventas a distancia de bienes y a determinadas entregas nacionales de bienes.
Debe tenerse en cuenta que las primeras medidas contenidas en la Directiva (UE) 2017/2455, cuya entrada en vigor se produjo el 1 de enero de 2019, fueron incorporadas a nuestro ordenamiento interno por la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018, que supuso la modificación de las reglas de tributación de los servicios prestados por vía electrónica, de telecomunicaciones y de radiodifusión y televisión para reducir las cargas administrativas y tributarias que suponía para las microempresas establecidas en un único Estado miembro que prestan estos servicios de forma ocasional tributar por estas operaciones en el Estado miembro de consumo. En este sentido, se estableció un umbral común a escala comunitaria de hasta 10.000 euros anuales que permite que mientras no se rebase dicho importe los servicios estarán sujetos al IVA del Estado miembro de establecimiento del prestador. También se establecieron nuevas reglas en materia de facturación para evitar que el proveedor de estos servicios tuviera que cumplir con las exigencias de facturación de todos los Estados miembros a los que presta servicios, por lo que, para minimizar las cargas para las empresas, las normas relativas a la facturación serán las aplicables en el Estado miembro de identificación del proveedor que se acoja a los regímenes especiales. Por último, para favorecer el acceso a los regímenes especiales de ventanilla única se permitió a los empresarios y profesionales no establecidos en la Comunidad, pero ya registrados a efectos del IVA en un Estado miembro, utilizar el régimen especial aplicable para los empresarios no establecidos en la Comunidad. Estas modificaciones se mantienen vigentes y van a ser también de aplicación en relación con las operaciones incluidas en los regímenes especiales de ventanilla única que son ahora objeto de transposición.
La transposición de la segunda parte de la Directiva 2017/2455, cuyas normas son de aplicación desde el 1 de julio de 2021, introduce importantes modificaciones en el ámbito de la tributación de las entregas de bienes que, adquiridos por consumidores finales, generalmente a través de internet y plataformas digitales, son enviados por el proveedor desde otro Estado miembro o un país o territorio tercero, y las prestaciones de servicios efectuadas a favor de consumidores finales por empresarios no establecidos en el Estado miembro donde, conforme a las reglas de localización del hecho imponible, quedan sujetas a IVA. De esta forma, se adapta el contenido de las Directivas 2006/112/CE y 2009/132/CE al crecimiento exponencial del comercio electrónico derivado de la globalización y de los cambios tecnológicos y se refuerza el principio de imposición en el lugar de destino ante la necesidad de proteger los ingresos fiscales de los Estados miembros, así como para establecer unas condiciones de competencia equitativas para las empresas afectadas y de minimizar las cargas que soportan.
Por una parte, para evitar que los empresarios o profesionales que prestan servicios distintos de los servicios de telecomunicaciones, de radiodifusión y televisión y de los prestados por vía electrónica a personas que no tengan la condición de empresarios o profesionales actuando como tales, deban identificarse a efectos del IVA en cada uno de los Estados miembros en los que dichos servicios estén sujetos al IVA, estas prestaciones de servicios se incluyen entre las que pueden ser objeto de declaración-liquidación a través de sistemas de ventanilla única tanto para empresarios y profesionales establecidos como no establecidos en la Comunidad.
Por otra parte, se extiende el régimen especial aplicable a los servicios de telecomunicaciones, de radiodifusión y televisión y a los prestados por vía electrónica prestados por empresarios o profesionales establecidos en la Comunidad, pero no en el Estado miembro de consumo a las ventas a distancia intracomunitarias de bienes y se introduce un régimen especial de naturaleza similar para las ventas a distancia de bienes importados de países o territorios terceros. Para determinar claramente su ámbito de aplicación se definen dos nuevas categorías de entregas de bienes, las derivadas de las ventas a distancia intracomunitarias de bienes y las derivadas de ventas a distancia de bienes importados, así como los nuevos regímenes especiales de ventanilla única asociados a las mismas.
A estos efectos, tendrán la consideración de ventas a distancia intracomunitarias de bienes las entregas de bienes expedidos o transportados por el proveedor desde un Estado miembro a otro distinto cuyos destinatarios actúen o tengan la condición de consumidores finales. Estas entregas de bienes, que deberán ser distintos de medios de transporte nuevos o bienes objeto de instalación y montaje, tributarán en el Estado miembro donde el destinatario recibe la mercancía, y los empresarios y profesionales proveedores que realizan dichas entregas podrán opcionalmente acogerse a un sistema de ventanilla única para la gestión y liquidación del IVA devengado en cada Estado miembro.
Por su parte, constituyen ventas a distancia de bienes importados de países o territorios terceros las entregas de bienes que hayan sido expedidos o transportados por el proveedor a partir de un país o territorio tercero con destino a destinatarios que actúen o tengan la condición de consumidores finales establecidos en un Estado miembro, siendo igualmente posible optar por un régimen especial de ventanilla única para la liquidación del IVA devengado en todos los Estados miembros de consumo a través de una única Administración tributaria en el Estado miembro donde se identifique el proveedor.
Estas operaciones son independientes de la importación de bienes que realiza el destinatario de los bienes importados, pero se limita la aplicación del régimen especial a las ventas a distancia de bienes importados expedidos directamente desde un país o territorio tercero, en envíos cuyo valor intrínseco no exceda de 150 euros. Hasta dicha cantidad se aplica la franquicia aduanera por lo que no se exige una declaración completa ante la Aduana en el momento de la importación. A su vez, para favorecer la aplicación del régimen especial y evitar la doble imposición se establece una exención del IVA a las importaciones de bienes que en el momento de la importación deban declararse con arreglo al régimen especial del que quedan excluidos los productos objeto de impuestos especiales.
Por otra parte, los empresarios y profesionales no establecidos en la Comunidad que quieran acogerse al régimen especial para las ventas a distancia de bienes importados podrán designar a un intermediario establecido en la Comunidad como responsable de liquidar el IVA y de cumplir las obligaciones establecidas en el régimen especial en su nombre y por su cuenta.
En todo caso, para restaurar la competencia entre los proveedores de dentro y fuera de la Comunidad y evitar la elusión fiscal se suprime la exención en las importaciones de bienes de escaso valor aplicable en la actualidad hasta los 22 euros de valor global de la mercancía, de tal forma que las importaciones de bienes que no se acojan al régimen especial deberán liquidar el IVA a la importación.
No obstante, dado el crecimiento exponencial del comercio electrónico y el consiguiente aumento del número de pequeños envíos con un valor intrínseco que no excede de los 150 euros importados en la Comunidad, se establece la posibilidad de aplicar una modalidad especial de declaración, liquidación y pago del IVA ante la Aduana de estas importaciones de bienes en los supuestos en que no se opte por la utilización del régimen especial de ventanilla única previsto para las ventas a distancia de bienes importados de países o territorios terceros.
Esta modalidad especial va a permitir la declaración, liquidación y el pago del importe total del IVA correspondiente a las importaciones realizadas durante un mes natural, reduciendo de forma importante las cargas administrativas de los operadores.
Con independencia de lo anterior, otro de los aspectos importantes de la nueva economía digital es el surgimiento de nuevos empresarios o profesionales creados por y para el comercio electrónico que canalizan las decisiones de compra de bienes y servicios de los consumidores finales. Se trata de las interfaces digitales, como las plataformas, portales y mercados en línea que, además de la actividad de intermediación, a menudo prestan servicios logísticos y de almacenamiento para sus clientes. Estos nuevos operadores están alcanzando un tamaño, hegemonía y nivel de información tan relevantes en el mercado digital que parece conveniente que colaboren en la gestión y la recaudación del IVA derivado del comercio electrónico. En particular, cuando intervengan en el comercio de bienes y servicios de proveedores no establecidos en la Comunidad. De esta forma, para asegurar el ingreso del IVA y reducir las cargas administrativas de proveedores, Administraciones tributarias y de los propios consumidores finales deberá entenderse que los empresarios o profesionales titulares de una interfaz digital cuando faciliten la venta a distancia de bienes importados de países o territorios terceros en envíos cuyo valor intrínseco no exceda de 150 euros, o cuando faciliten entregas de bienes en el interior de la Comunidad por parte de un proveedor no establecido en la misma a consumidores finales, han recibido y entregado en nombre propio dichos bienes y su expedición o transporte se encuentra vinculado a su entrega. Esta ficción puede determinar importantes implicaciones tributarias y puede suponer que los titulares de las interfaces digitales lleguen a tener la consideración de sujetos pasivos del impuesto. No obstante, para evitar situaciones de doble imposición, la entrega del bien que se entiende realizada por el proveedor al titular de la interfaz estará exenta de IVA y no limitará el derecho a la deducción del IVA soportado por quienes la realizan.
Por su parte, el empresario o profesional titular de la interfaz digital podrá acogerse a los regímenes especiales de ventanilla única para la declaración-liquidación del IVA derivado de estas operaciones por las que tenga la condición de sujeto pasivo, incluso cuando se trate de entregas interiores realizadas a favor de consumidores finales efectuadas en el mismo Estado miembro donde se almacenan las mercancías y que, por tanto, no son objeto de expedición o transporte entre Estados miembros.
La presente norma incorpora las modificaciones necesarias de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, para la aplicación de las disposiciones establecidas en la normativa de la Unión Europea para la regulación y tributación del comercio electrónico en el IVA y para facilitar su gestión, recaudación y control, reduciendo notablemente las cargas y costes administrativos de los empresarios y profesionales con una apuesta decidida por los sistemas de ventanilla única que pasan de tener una aplicación limitada, casi experimental, a convertirse en un elemento fundamental para la gestión del IVA en la Unión Europea, dado que los ingresos tributarios que gestionan serán cada vez mayores a medida que lo sea el comercio electrónico.
En particular, se incluyen en el Capítulo XI del Título IX de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, tres nuevos regímenes especiales para la declaración y liquidación del IVA devengado por las entregas de bienes y prestaciones de servicios efectuadas a favor de consumidores finales por empresarios y profesionales, generalmente no establecidos en el Estado miembro donde quedan sujetas las operaciones, que sustituyen y amplían los regímenes especiales vigentes en la actualidad para los servicios prestados por vía electrónica, de telecomunicaciones y de radiodifusión y televisión:
En primer lugar, se incorpora un nuevo régimen especial denominado «Régimen exterior de la Unión» que será aquel aplicable a los servicios prestados por empresarios o profesionales no establecidos en la Comunidad a destinatarios que no tengan la condición de empresarios o profesionales actuando como tales.
Por otra parte, se incluye un nuevo régimen especial, denominado «Régimen de la Unión», aplicable a los servicios prestados por empresarios o profesionales establecidos en la Comunidad, pero no en el Estado miembro de consumo a destinatarios que no tengan la condición de empresarios o profesionales actuando como tales, a las ventas a distancia intracomunitarias de bienes y a las entregas interiores de bienes imputadas a los titulares de interfaces digitales que faciliten la entrega de estos bienes por parte de un proveedor no establecido en la Comunidad al consumidor final.
Por último, se establece un nuevo régimen especial, «Régimen de importación», aplicable a las ventas a distancia de bienes importados de países o territorios terceros al que podrán acogerse, directamente o a través de un intermediario establecido en la Comunidad, en determinadas condiciones, los empresarios o profesionales que realicen ventas a distancia de bienes importados de países o territorios terceros en envíos cuyo valor intrínseco no exceda de 150 euros, a excepción de los productos que sean objeto de impuestos especiales.
Todos estos regímenes especiales de ventanilla van a permitir, mediante una única declaración-liquidación presentada por vía electrónica ante la Administración tributaria del Estado miembro por el que haya optado o sea de aplicación (Estado miembro de identificación), que el empresario o profesional pueda ingresar el IVA devengado por todas sus operaciones efectuadas en la Comunidad (Estados miembros de consumo) por cada trimestre o mes natural a las que se aplica, en cada caso, el régimen especial.
Cuando el Reino de España sea el Estado miembro de identificación el empresario o profesional quedará obligado a declarar ante la Administración tributaria española el inicio, la modificación o el cese de sus operaciones y será identificado mediante un número de identificación individual asignado por la misma.
Este número de identificación deberá consignarse en la declaración-liquidación en la que el empresario o profesional incluirá, por cada Estado miembro de consumo en que se haya devengado el IVA, la cantidad global del impuesto correspondiente, desglosada por tipos impositivos y el importe total, resultante de la suma de todas estas, que debe ser ingresado en España en la cuenta bancaria designada por la Administración tributaria, dentro del plazo de presentación de la declaración, haciendo referencia a la declaración específica a la que corresponde.
Cualquier modificación posterior de las cifras contenidas en las declaraciones-liquidaciones presentadas, deberá efectuarse, en el plazo máximo de tres años a partir de la fecha en que debía presentarse la declaración-liquidación inicial, a través de una declaración-liquidación periódica posterior.
Los empresarios y profesionales que se acojan a estos regímenes especiales deberán mantener durante diez años un registro de las operaciones incluidas en los mismos que estará a disposición tanto del Estado miembro de identificación como del de consumo. También quedarán obligados a expedir y entregar facturas respecto de las operaciones declaradas conforme a los regímenes especiales.
Estos empresarios y profesionales no podrán deducir el IVA soportado para la realización de sus operaciones en las referidas declaraciones-liquidaciones. No obstante, tendrán derecho a la deducción del IVA soportado en la adquisición o importación de bienes y servicios que se destinen a la realización de las operaciones acogidas a los regímenes especiales. Tratándose de empresarios y profesionales no establecidos en el territorio de aplicación del impuesto podrán solicitar la devolución de las cuotas soportadas en dicho territorio por el procedimiento previsto para la devolución de las cuotas soportadas por empresarios o profesionales establecidos en otro Estado miembro, o no establecidos en la Comunidad, previstos en los artículos 119 y 119 bis de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, respectivamente. En el caso de empresarios o profesionales no establecidos en la Comunidad, a estos efectos, no se exigirá el requisito de reciprocidad de trato a favor de los empresarios o profesionales establecidos en España.
A estos efectos, dado que los procedimientos específicos previstos en los referidos artículos 119 y 119 bis están armonizados a nivel comunitario para evitar tratos diferentes que provoquen desviaciones en el tráfico comercial y distorsiones en la competencia, debe señalarse que dichos procedimientos se ajustarán a lo establecido en la normativa comunitaria, sin que deban adicionarse trámites que no estén expresamente regulados en dicha normativa.
Cuando dichos empresarios o profesionales no establecidos presenten por otras operaciones declaraciones-liquidaciones ante la Administración tributaria española deberán deducir en las mismas las cuotas soportadas para la realización de operaciones sujetas a los regímenes especiales.
Por otra parte, la Ley del Impuesto introduce en su Título XI la modalidad especial para la declaración y el pago del IVA a la importación de bienes cuando el valor intrínseco del envío no supere los 150 euros, que no sean objeto de impuestos especiales y cuyo destino final sea el territorio de aplicación del impuesto, cuando el empresario o profesional no haya optado por acogerse al régimen especial aplicable a las ventas a distancia de bienes importados de países o territorios terceros. En estos casos, el destinatario de los bienes importados será responsable del pago del IVA, pero la persona que presente los bienes para su despacho ante la Aduana recaudará el impuesto que recaiga sobre su importación del destinatario de los bienes importados y efectuará el pago del IVA recaudado a través de una modalidad especial de declaración correspondiente a las importaciones realizadas durante el mes natural. Estas importaciones quedarán gravadas al tipo general del impuesto, pero la declaración a través de la modalidad especial será opcional.
La Directiva (UE) 2017/2455 que es objeto de transposición incluye también una medida coherente con la regulación del comercio electrónico en el IVA y que, sin embargo, no se incluyó en la propuesta original presentada por la Comisión Europea.
Por iniciativa de la Delegación española se ha añadido un nuevo artículo 242 bis en la Directiva 2006/112/CE que se incorpora a la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, y que establece que cuando un empresario o profesional utilizando una interfaz digital como una plataforma, un portal, un mercado en línea u otros medios similares, facilite la entrega de bienes o la prestación de servicios a una persona que no tenga la condición de empresario o profesional actuando como tal en el interior de la Comunidad, cuando no deba o no opte por acogerse a los regímenes especiales previstos para el comercio electrónico, tendrá la obligación de llevar un registro de dichas operaciones. Dicho registro será lo suficientemente detallado como para permitir a la Administración tributaria del Estado miembro en el que las operaciones sean imponibles comprobar si el IVA se ha declarado correctamente, debiendo poner dicho registro, por vía electrónica, a disposición de los Estados miembros interesados que lo soliciten.
El registro deberá mantenerse por un período de diez años a partir del final del ejercicio en que se hayan realizado las operaciones y será exigible, con independencia de que el empresario o profesional titular de la interfaz digital se acoja a los regímenes especiales por otras operaciones.
Esta medida, que no va a suponer una carga administrativa desproporcionada para los titulares de los interfaces digitales dado que su negocio se basa también en el registro de la información, está llamada a convertirse en una importante herramienta para el control del comercio electrónico, garantizar la recaudación de las operaciones e incentivar la utilización de los regímenes especiales de ventanilla única.
El contenido de los registros y las condiciones que determinan que pueda considerarse que el titular de la interfaz digital facilita el comercio electrónico se han incluido en el Reglamento de Ejecución (UE) n.º 282/2011 para su aplicación uniforme en todos los Estados miembros.
La implantación de las nuevas reglas de tributación el 1 de julio de 2021 precisa con carácter previo que los empresarios y profesionales puedan solicitar con anticipación la opción por los nuevos regímenes especiales de ventanilla única por lo que la aprobación del texto normativo debe realizarse con anterioridad a dicha fecha. A estos efectos, la Agencia Estatal de Administración Tributaria ha concluido el diseño de los trámites necesarios para realizar dicha opción mediante las correspondientes Órdenes Ministeriales que se aprobarán a tal fin.
En cualquier caso, debe tenerse en cuenta que España ha abanderado los debates sobre la urgencia y necesidad de establecer a la mayor brevedad la nueva regulación del comercio electrónico en el IVA, dada la transcendencia de su entrada en vigor. En efecto, la nueva regulación del comercio electrónico en el IVA supone una importante reducción de las cargas administrativas de los operadores, facilita la internacionalización de las empresas, refuerza la cooperación administrativa a nivel comunitario, ataja el fraude fiscal y garantiza una distribución justa de los ingresos. Debe recordarse que la fecha inicial establecida para la transposición de las Directivas (UE) 2017/2455 y (UE) 2019/1995 era el 1 de enero de 2021. Aunque algunos Estados miembros solicitaron un retraso en su entrada en vigor, incluso de varios años, la posición española ha sido siempre de que aquel no fuera más allá del estrictamente necesario para poner en marcha los procedimientos administrativos y técnicos para su implementación.
Por último, dado que la nueva reglas de tributación se fundamentan en los nuevos regímenes de ventanilla única opcionales para cualquier operador y los Estados miembros han asumido el compromiso cuando sean el Estado miembro de identificación de gestionar la recaudación de los ingresos tributarios de otros Estados miembros, un retraso en su aprobación podría generar conflictos a nivel comunitario y menoscabar la diligencia normativa de otros Estados miembros por lo que, dada la proximidad de la fecha de entrada en vigor, se hace necesaria la aprobación del paquete normativo con carácter urgente, habiendo, por otra parte, dado cumplimiento de los trámites y la solicitud de los informes preceptivos.
Por consiguiente, de todo lo expuesto, concurren las circunstancias de extraordinaria y urgente necesidad que exige el artículo 86 de la Constitución Española como presupuesto habilitante para recurrir a este tipo de norma.
Adicionalmente, se amplía hasta el 31 de diciembre de 2021 la aplicación de un tipo del cero por ciento del Impuesto sobre el Valor Añadido a las entregas interiores, importaciones y adquisiciones intracomunitarias de material sanitario para combatir la COVID-19, cuyos destinatarios sean entidades públicas, sin ánimo de lucro y centros hospitalarios cuya vigencia finalizaba el 30 de abril de 2021 en virtud de lo establecido en el artículo 6 del Real Decreto-ley 34/2020, de 17 de noviembre, de medidas urgentes de apoyo a la solvencia empresarial y al sector energético, y en materia tributaria De esta forma, se extiende su plazo de vigencia para garantizar la respuesta del sistema sanitario en el control de la pandemia.
Con base en la Decisión (UE) 2020/491 de la Comisión de 3 de abril de 2020 relativa a la concesión de una franquicia de derechos de importación y de una exención del IVA respecto de la importación de las mercancías necesarias para combatir los efectos del brote de COVID-19 durante el año 2020, el artículo 8 del Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril, de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo, ante la necesidad de combatir la pandemia ocasionada por el COVID-19 y facilitar de forma prioritaria que el suministro de material sanitario se realizase de forma rápida y efectiva, estableció hasta el 31 de julio de 2020 la aplicación de un tipo impositivo del Impuesto sobre el Valor Añadido del cero por ciento a las entregas interiores, importaciones y adquisiciones intracomunitarias de este tipo de bienes cuyos destinatarios sean entidades públicas, sin ánimo de lucro y centros hospitalarios.
Posteriormente, al aprobarse la Decisión (UE) 2020/1101 de la Comisión, de 23 de julio de 2020, por la que se modifica la Decisión (UE) 2020/491, relativa a la concesión de una franquicia de derechos de importación y de una exención del IVA respecto de la importación de las mercancías necesarias para combatir los efectos del brote de COVID-19 durante el año 2020, prorrogando la aplicación de dicho tipo impositivo hasta el 31 de octubre, se procedió, mediante el Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia, a extender hasta la citada fecha la aplicación de la medida. Más tarde, la aprobación de la Decisión (UE) 2020/1573 de la Comisión, de 28 de octubre de 2020, por la que se modifica la Decisión (UE) 2020/491, relativa a la concesión de una franquicia de derechos de importación y de una exención del IVA respecto de la importación de las mercancías necesarias para combatir los efectos del brote de COVID-19 durante el año 2020, conllevó, mediante el artículo 6 del Real Decreto-ley 34/2020, de 17 de noviembre, de medidas urgentes de apoyo a la solvencia empresarial y al sector energético y en materia tributaria, la ampliación temporal de los efectos de dicha medida hasta el 30 de abril de 2021.
Habida cuenta de que se ha aprobado una nueva Decisión por la Comisión Europea, la Decisión (UE) 2021/660 de la Comisión, de 19 de abril de 2021, por la que se modifica la Decisión (UE) 2020/491, relativa a la concesión de una franquicia de derechos de importación y de una exención del IVA respecto de la importación de las mercancías necesarias para combatir los efectos del brote de COVID-19 durante el año 2020, con efectos hasta 31 de diciembre de 2021, dado que se ha constatado la eficacia de la medida, se estima conveniente, al amparo de la disposición comunitaria, extender la aplicación de la medida con la misma vigencia.
La relación de bienes a los que, con efectos desde el 1 de mayo de 2021, les es de aplicación esta medida se contiene en el Anexo que acompaña a la presente norma.
VII
El Título VI, que comprende los artículos undécimo a decimocuarto, contiene las modificaciones derivadas de la transposición de la Directiva (UE) 2018/957 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de junio de 2018, que modifica la Directiva 96/71/CE sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios, cuyo plazo de transposición concluyó el pasado 30 de julio de 2020.
La nueva Directiva (UE) 2018/957 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de junio de 2018, responde a la necesidad de garantizar que la Directiva 96/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 1996, sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios, más de 20 años después de su adopción, siga logrando el equilibrio adecuado entre la necesidad de fomentar la libre prestación de servicios y garantizar condiciones de competencia equitativas, por un lado, y la necesidad de proteger los derechos de las personas trabajadoras desplazadas, por otro.
Tal y como se comunicó a la Comisión Europea el pasado 9 de diciembre de 2020, esta directiva se encuentra transpuesta parcialmente a la legislación española a través de la Ley 45/1999, de 29 de noviembre, sobre el desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional. Dicha ley ya cumple con las disposiciones de la directiva relativas a la aplicación a los trabajadores desplazados de todos los elementos constitutivos de la remuneración obligatorios y de las condiciones básicas de trabajo previstas en los convenios colectivos sectoriales del Estado de acogida (en este caso, España) en todos los sectores, o la aplicación del principio de igualdad de remuneración y otras condiciones esenciales de trabajo entre los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal de otro Estado miembro de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo y los trabajadores de las usuarias españolas.
No obstante, con el fin de completar la transposición de la Directiva, este real decreto-ley debe adaptar en lo que resulte necesario la Ley 45/1999, de 29 de noviembre, sobre el desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional, así como otras normas de rango legal como la Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las empresas de trabajo temporal; el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto; y la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social.
Por tanto, se hace necesario revisar la legislación española para incluir, entre otras, las siguientes medidas obligadas por la directiva:
La aplicación de la mayor parte de la legislación laboral española a los desplazamientos superiores a 12 meses (o 18 en caso de notificación motivada de la prórroga).
La regulación de las consecuencias del desplazamiento llamado informalmente «en cadena» de personas trabajadoras cedidas por empresas de trabajo temporal a empresas usuarias del mismo u otro Estado miembro de la Unión Europea («UE») o del Espacio Económico Europeo («EEE») para realizar un trabajo temporal en España.
La ampliación de las materias sobre las que debe garantizarse la aplicación de la legislación española a las condiciones de alojamiento y a los complementos o reembolso de gastos de viaje, alojamiento y manutención previstos para las personas trabajadoras que están fuera de su domicilio por motivos profesionales durante su estancia en España.
La exigencia de transparencia en cuanto a la naturaleza salarial o extrasalarial del complemento que se abone por el desplazamiento, de manera que, a falta de esta, se presume que tiene naturaleza extrasalarial, impidiendo que sea descontado de la remuneración prevista en la legislación española.
La mejora de la cooperación interadministrativa para prevenir el fraude y los abusos.
La tipificación de las infracciones que se derivan de tales incumplimientos legales.
Respecto del presupuesto habilitante de extraordinaria y urgente necesidad establecido en el artículo 86.1 de la Constitución Española, concurre la situación de urgencia por las razones que se indican a continuación.
En primer lugar, porque el plazo de transposición de la Directiva (UE) 2018/957 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de junio de 2018, expiró el 30 de julio de 2020, lo que provocó la apertura por la Comisión Europea, en octubre de 2020, de un procedimiento de infracción. Tras la comunicación a la Comisión Europea de la transposición parcial de la directiva, la falta de incorporación al Derecho español de las cuestiones pendientes, previsiblemente, va a dar lugar a la continuación del procedimiento de infracción, lo que puede derivar en la imposición de sanciones económicas.
Pero además, existen razones materiales derivadas de la necesidad de evitar la competencia desleal y el dumping social respecto a empresas y trabajadores españoles, así como de mejorar las condiciones de vida y trabajo de los trabajadores desplazados a España, en particular, en sectores especialmente afectados por la transmisión del COVID-19 como el agroalimentario, lo que requiere una acción normativa inmediata en un plazo más breve que el requerido por la vía normal o por el procedimiento de urgencia para la tramitación parlamentaria de las leyes.
Tal y como ha puesto de manifiesto tanto el Parlamento Europeo (Resolución del Parlamento Europeo, de 19 de junio de 2020, sobre la protección europea de los trabajadores transfronterizos y temporeros en el contexto de la crisis del COVID-19) como la Comisión Europea (Comunicación de la Comisión «Directrices relativas a los trabajadores de temporada en la UE en el contexto de la pandemia del COVID-19» (2020/C 235 I/01), publicadas el 17 de julio de 2020), dada la naturaleza temporal y las particulares circunstancias en las que trabajan los trabajadores transfronterizos y temporeros -en los que se incluyen los trabajadores desplazados cuando son desplazados de un Estado miembro del EEE a otro, pueden ser más vulnerables a sufrir condiciones de trabajo y de vida precarias. La pandemia del COVID-19 ha hecho más visibles esas condiciones, y, en algunos casos, las ha agravado. Además, ha demostrado que en ocasiones esos problemas pueden dan lugar a una mayor propagación de las enfermedades infecciosas y aumentar el riesgo de grupos de brotes de COVID-19. Por ello, el Parlamento Europeo ha pedido a los Estados miembros que garanticen un alojamiento de calidad para los trabajadores fronterizos y temporeros, desvinculado de su remuneración y que transpongan la Directiva revisada sobre el desplazamiento de trabajadores de manera correcta, oportuna y ambiciosa.
VIII
El Título VII, que comprende el artículo decimoquinto, contiene las modificaciones necesarias para llevar a cabo la correcta transposición de la Directiva (UE) 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, sobre responsabilidad medioambiental en relación con la prevención y reparación de daños medioambientales, y que fue transpuesta por la Ley 26/2007, de 23 de octubre, de Responsabilidad Medioambiental.
Con fecha 7 de julio de 2020 se recibió en la Dirección General de Calidad y Evaluación Ambiental, carta de emplazamiento 2020/2119 en la que se considera que se ha producido un incumplimiento de la Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, sobre responsabilidad medioambiental en relación con la prevención y reparación de daños medioambientales.
En la carta de emplazamiento se informa de que la Comisión Europea ha evaluado la transposición del artículo 12, apartado 1 de la Directiva 2004/35, a la luz de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 1 de junio de 2017, en el asunto C-529/15, que interpreta las obligaciones que incumplen los Estados miembros en virtud del artículo 12, apartado 1, de la Directiva.
La Comisión Europea considera que la transposición del artículo 12, apartado 1 de la Directiva por parte del Reino de España no es correcta ya que el artículo 42, apartado 1, de la Ley 26/2007, de 23 de octubre, en conjunción con el artículo 4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, no transpone el artículo 12, apartado 1, párrafo primero, letra a), de la Directiva, debido a que esta disposición no menciona a la personas físicas o jurídicas que se vean o puedan verse afectadas por un daño medioambiental.
Por ello, la Comisión considera que el alcance de las personas físicas o jurídicas que pueden solicitar una intervención y, posteriormente, una revisión de una decisión es más restrictivo que lo que establece el artículo 12, apartado 1, párrafo primero, letra a), de la Directiva.
En agosto de 2020 se remitió una respuesta a esta carta de emplazamiento alegando que la transposición del artículo 12.1 de la Directiva 2004/35/CE sí que había sido correcta, ya que con la remisión a la «condición de interesado», regulada en el artículo 4 de Ley 39/2015, de 1 de octubre, ya se entendía que quedaban englobadas las personas (físicas o jurídicas) que se vean o puedan verse afectadas por un daño medioambiental. Sin embargo, la Comisión Europea no ha aceptado la justificación remitida.
Por ello, la modificación de la Ley 26/2007, de 23 de octubre, tiene por objeto dar respuesta al procedimiento de infracción n.º 2020/2119, abierto por la Comisión Europea por incorrecta transposición de la Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, sobre responsabilidad medioambiental en relación con la prevención y reparación de daños medioambientales.
La extraordinaria y urgente necesidad de resolver esta infracción en el plazo más breve posible es el motivo de la nueva redacción del párrafo a) del artículo 42.1, de la Ley 26/2007, de 23 de octubre, que modifica la condición de interesado en los procedimientos de exigencia responsabilidad medioambiental, procurando una transcripción lo más fiel posible de lo dispuesto en la directiva.
IX
El Título VIII, que comprende el artículo decimosexto contiene las modificaciones necesarias para llevar a cabo la correcta transposición de dos Directivas de la Unión Europea que afectan al texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado mediante Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, (en adelante, TRLGDCU).
Las referidas Directivas son la Directiva (UE) 2019/770 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de mayo de 2019, relativa a determinados aspectos de los contratos de suministro de contenidos y servicios digitales (en adelante, la Directiva (UE) 2019/770 o Directiva de servicios digitales), y la Directiva (UE) 2019/771 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de mayo de 2019, relativa a determinados aspectos de los contratos de compraventa de bienes, por la que se modifican el Reglamento (CE) número 2017/2394 y la Directiva 2009/22/CE y se deroga la Directiva 1999/44/CE (en adelante, la Directiva (UE) 2019/771 o Directiva sobre compraventa de bienes).
El TRLGDCU procedió a refundir en un único texto la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y las normas de transposición de las directivas comunitarias dictadas en materia de protección de los consumidores y usuarios que incidían en los aspectos regulados en dicha ley, en cumplimiento de la previsión recogida en la disposición final quinta de la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios.
Con posterioridad a la aprobación de dicho texto, se han llevado a cabo sucesivas modificaciones del TRLGDCU, principalmente, de cara a incorporar a nuestro ordenamiento los nuevos desarrollos legislativos de la Unión Europea. En este sentido, se modificaron los artículos 21, 49.1 y 60.2, por Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio; los artículos 8, 18, 19, 20, 47.3, 49.1 y 123, por Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios; y se añadieron determinados preceptos; se suprimió el título IV y se renumeró el V, por Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre. Posteriormente, se modificaron los artículos 19.2, 141.a) y 163, por Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria; los artículos 66 bis.3 y 107.1, por Real Decreto-ley 9/2017, de 26 de mayo, por el que se transponen directivas de la Unión Europea en los ámbitos financiero, mercantil y sanitario, y sobre el desplazamiento de trabajadores; el artículo 21.3 y 4, por Ley 7/2017, de 2 de noviembre, por la que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 2013/11/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo; el artículo 93.g) y el libro cuarto, se enumeró el anexo como I, y se añadieron los anexos II y III, por Real Decreto-ley 23/2018, de 21 de diciembre de transposición de directivas en materia de marcas, transporte ferroviario y viajes combinados y servicios de viaje vinculados. Más recientemente, también se ha modificado el artículo 83, por Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario; los artículos 21.2 y 49.1, por Real Decreto-ley 37/2020, de 22 de diciembre, de medidas urgentes para hacer frente a las situaciones de vulnerabilidad social y económica en el ámbito de la vivienda y en materia de transportes; y los artículos 3, 8, 17 a 20, 43 y 60 y la disposición final primera, por Real Decreto-ley 1/2021, de 19 de enero de protección de los consumidores y usuarios frente a situaciones de vulnerabilidad social y económica.
En 2019 se publicaron en el Diario Oficial de la Unión Europea las Directivas (UE) 2019/770 y 2019/771, del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de mayo de 2019, que afectan al contenido del TRLGDCU y que requieren su modificación para ser incorporadas al derecho español.
Sendas Directivas, partiendo de la base de un alto nivel de protección de las personas consumidoras, comparten como objetivo armonizar determinados aspectos relativos a los contratos de compraventa de bienes y de suministro de contenidos o servicios digitales, en aras de lograr un auténtico mercado único digital, reforzar la seguridad jurídica y reducir los costes de las transacciones, en particular, para las pequeñas y medianas empresas.
Coinciden también ambas Directivas en las circunstancias que motivan su adopción, que es el hecho de que la evolución tecnológica haya dado lugar a un incremento del mercado de bienes que incorporan contenidos o servicios digitales o están interconectados con ellos. Debido al número cada vez mayor de tales dispositivos y al rápido aumento de su utilización por las personas consumidoras, se precisa una actuación a escala de la Unión para garantizar un alto nivel de protección y aumentar la seguridad jurídica para los contratos de compraventa de dichos productos, pues un aumento de la seguridad jurídica contribuiría a reforzar la confianza tanto de las personas consumidoras como de las empresas.
En este sentido, es preciso tener en cuenta que el potencial de crecimiento del comercio electrónico en la Unión no está aun plenamente explotado. La Estrategia para un Mercado Único Digital aborda los principales obstáculos este crecimiento, y señala que el hecho de garantizar a las personas consumidoras un mejor acceso a los contenidos y servicios digitales, y facilitar que las empresas suministren contenidos y servicios digitales, puede contribuir a impulsar la economía digital de la Unión y a estimular el crecimiento económico general.
Asimismo, su contenido es tributario en gran medida de la regulación establecida en la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de mayo de 1999, sobre determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo, que ahora se deroga, que a su vez tiene como antecedente la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional, hecha en Viena el 11 de abril de 1980 (Instrumento de adhesión de España, BOE n.º 26, 30.01.1991).
Dadas esas características comunes que hacen compartir a ambas regulaciones previsiones coincidentes, únicamente diferenciadas cuando la naturaleza del servicio o contenido digital así lo requiera, se ha optado por integrarlas en el presente texto de transposición, lo que permite evitar reiteraciones, además de incrementar la seguridad jurídica en su aplicación, al mantener los mismos conceptos y previsiones normativas que se aplicarán indistintamente a todas las situaciones que no requieran esa diferenciación por la naturaleza de la prestación acordada. Este enfoque facilita que los supuestos mixtos, cada vez más frecuentes, en los que el bien y el servicio o contenido digital formen un conjunto funcionalmente inseparable, tengan una regulación clara y unificada, sin pasar de una disposición a otra según el modo en que se ofrezcan en el mercado.
Ambas Directivas establecen una armonización plena y por ello, los Estados miembros no podrán mantener o introducir, en su Derecho nacional, disposiciones que se aparten de las establecidas en ellas, en particular disposiciones más o menos estrictas para garantizar un diferente nivel de protección de las personas consumidoras, salvo que se disponga de otro modo en la normativa comunitaria aplicable.
El contenido armonizado se basa en la entrega del bien, servicio o contenido digital no conforme con el contrato como causa de la responsabilidad del vendedor. Este concepto absorbe las tradicionales categorías de vicios ocultos y entrega de cosa diversa, de nuestro Código Civil, según ha declarado el Tribunal Supremo, Sentencia 18/2008, de 17 de enero, con referencia a la Convención de Viena.
La conformidad con el contrato se determina ahora mediante el cumplimiento de unos requisitos objetivos y subjetivos, incluida la instalación, pudiendo exigir la persona consumidora su puesta en conformidad mediante su reparación o sustitución, en el caso de los bienes, y si estos remedios no son efectivos, procederá la reducción del precio o la resolución del contrato.
Entre las opciones de modulación que la Directiva sobre compraventa de bienes admite a los Estados miembros, resulta de gran interés la determinación del plazo en el que se manifiesta la falta de conformidad que debe asumir el vendedor, así como el periodo en el que se presume que cualquier falta de conformidad que se manifieste ya existía en el momento de la entrega, salvo que el vendedor demuestre lo contrario o que esa presunción sea incompatible con la naturaleza de los bienes o con la índole de la falta de conformidad.
En virtud de esta norma, se establece un plazo de tres años para que pueda manifestarse la falta de conformidad y de dos años para la presunción de que toda falta de conformidad que se manifieste, existía en el momento de la entrega del bien. Sin duda, esta ampliación de los plazos mínimos previstos en la Directiva, de dos años y un año respectivamente, refuerza la posición de las personas consumidoras al positivizar la necesidad de suministrar bienes con la calidad, seguridad y durabilidad que se puede razonablemente esperar de los mismos.
Como se indica en el considerando 32 de la Directiva (UE) 2019/771, del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de mayo de 2019, garantizar una mayor durabilidad de los bienes es importante para lograr patrones de consumo más sostenibles y una economía circular. La durabilidad debe referirse a la capacidad de los bienes de mantener sus funciones y rendimiento obligatorios en condiciones normales de utilización. Para que los bienes sean conformes deben poseer la durabilidad que sea habitual en bienes del mismo tipo y que se pueda razonablemente esperar habida cuenta de la naturaleza de los bienes específicos, incluida la posible necesidad de un mantenimiento razonable de los bienes. En la medida en que la información específica sobre la durabilidad se indique en cualquier declaración precontractual que forme parte de los contratos de compraventa, la persona consumidora debe poder confiar en ella como parte de los criterios subjetivos de conformidad.
Para coadyuvar a la durabilidad de los bienes puestos en el mercado, esta norma mantiene y refuerza las previsiones de nuestra legislación garantizando la existencia de un adecuado servicio técnico, así como de los repuestos necesarios, durante un plazo mínimo de diez años a partir de la fecha en que el bien deje de fabricarse, contribuyendo con ello al derecho a la reparación reclamado por el Parlamento Europeo en su Resolución de 25 de noviembre de 2020, sobre el tema «Hacia un mercado único más sostenible para las empresas y los consumidores».
Estas medidas se integran en la nueva Estrategia Española de Economía Circular 2030, que trata de pasar del actual modelo lineal de nuestra economía, que se apoya en la producción de bienes y servicios bajo las pautas de «usar-consumir-tirar», lo que conlleva un uso intensivo de recursos naturales y una elevada generación de residuos, a un modelo en el que el valor de los bienes se mantenga durante el mayor tiempo posible, lo que incide en el aumento del valor económico de los mismos y en la reducción de los residuos que se generen. Este cambio a un consumo más responsable requiere la participación activa e informada de las personas consumidoras.
Respecto de la regulación de los servicios y contenidos digitales, además de su novedad en la normativa europea, cabe destacar que la Directiva (UE) 2019/770, del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de mayo de 2019, incluye en su ámbito de aplicación a los contratos en los que el empresario suministra o se compromete a suministrar contenidos o servicios digitales al consumidor a cambio de que este facilite o se comprometa a facilitar sus datos personales. Esta modalidad, cada vez más habitual en el mercado digital, debe tener en cuenta que la protección de datos personales es un derecho fundamental, por lo que los datos personales no pueden considerarse mercancía y su tratamiento debe cumplir las obligaciones aplicables de conformidad con el Reglamento (UE) 2016/679, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE.
Las Directivas (UE) 770/2019 Y 771/2019 suponen una evolución de la normativa de consumo en los aspectos relacionados con la compraventa de bienes y, en especial, contratos de suministro de contenidos y servicios digitales. Estos contratos han cobrado gran relevancia en los últimos años, sin que la normativa de consumo se haya adaptado a sus particularidades. En este contexto, es preciso tener en cuenta que los contenidos o servicios digitales se suministran también cuando el consumidor no paga un precio como tal, pero facilita datos personales al empresario. Estos contratos no cuentan en la actualidad con regulación específica, pues la consideración tradicional de contrato no contemplaba estos supuestos. Es por ello urgente y necesario cubrir este vacío, tanto por la necesidad de tener un marco jurídico estable y armonizado a nivel de la Unión Europea al respecto, como por la necesidad de ofrecer a los consumidores o usuarios una protección integral en sus distintas formas de contratación.
La necesidad de regular este vacío se ha visto acrecentada por la actual crisis sanitaria pues, como se indica en la Nueva Agenda Europea del Consumidor, publicada en noviembre de 2020, las medidas de confinamiento han destacado «el papel fundamental de las tecnologías digitales en la vida de las personas, permitiendo comprar bienes esenciales que, de otra manera, no serían asequibles y acceder a servicios a pesar de las restricciones». Parece claro que los españoles están entre los europeos que más han incrementado sus compras online, especialmente en productos esenciales como alimentación o electrónica (como medio de llevar a cabo el teletrabajo), lo que ha determinado que, en muchos casos, las personas consumidoras hayan tenido que descubrir nuevas herramientas y servicios digitales para su vida cotidiana. Incluso las personas consumidoras más reticentes a este tipo de comercio se han visto obligados a superar los temores asociados a este tipo de compras y en un número relevante han sido la primera vez que lo han hecho. Paralelamente, el distanciamiento social ha hecho crecer los negocios online ya existentes, especialmente los gigantes y propiciado la apertura o creación de otros.
Es decir, en un momento en el que ha aumentado de forma exponencial el comercio electrónico y en el que las formas de contratación al efecto han sufrido una importante evolución, es urgente que el suministro de contenidos y servicios digitales cuente con una regulación específica que garantice los derechos de los consumidores o usuarios en este ámbito. Es urgente, por tanto, la actualización de la normativa de consumo en el actual contexto de crisis sanitaria para abarcar estas nuevas formas de contratación disruptivas que no cuentan hasta la fecha con respaldo normativo.
X
Este real decreto-ley es coherente con los principios de buena regulación establecidos en el artículo 129 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. De lo expuesto en los párrafos anteriores se pone de manifiesto el cumplimiento de los principios de necesidad y eficacia. El real decreto-ley es acorde al principio de proporcionalidad, al contener la regulación imprescindible para la consecución de los objetivos previamente mencionados, e igualmente se ajusta al principio de seguridad jurídica. En cuanto al principio de transparencia, no se ha realizado el trámite de consulta pública, ni el trámite de audiencia e información públicas tal y como excepciona el artículo 26.11 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.
Por todo ello, por su finalidad y por el contexto de exigencia temporal en el que se dicta, concurren en el presente real decreto-ley las circunstancias de extraordinaria y urgente necesidad requeridas en el artículo 86 de la Constitución Española.
En su virtud, haciendo uso de la autorización contenida en el artículo 86 de la Constitución Española, a propuesta de la Vicepresidenta Primera del Gobierno y Ministra de la Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática, de la Vicepresidenta Segunda del Gobierno y Ministra de Asuntos Económicos y Transformación Digital, de la Vicepresidenta Tercera del Gobierno y Ministra de Trabajo y Economía Social, de la Vicepresidenta Cuarta del Gobierno y Ministra para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico, de la Ministra de Hacienda, y del Ministro de Consumo, y previa deliberación del Consejo de Ministros en su reunión del día 27 de abril de 2021,
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Proeli/es/rdl/2021/04/27/7#preambulo-pr