Art. [preambulo]

En vigor desde 5 abr 2007

Una gran parte del tejido empresarial español está integrado por sociedades de carácter familiar en sentido amplio, es decir, aquellas en las que la propiedad o el poder de decisión pertenecen, total o parcialmente, a un grupo de personas que son parientes consanguíneos o afines entre sí. Esta realidad económica, jurídica y social obliga a tomar en consideración sus peculiaridades y la lícita autorregulación de sus propios intereses especialmente en relación a la sucesión de la empresa familiar, removiendo obstáculos y dotando de instrumentos al operador jurídico. La cultura del protocolo familiar, shareholders agreement, se encuentra sancionada en las prácticas económicas y de buen gobierno de las sociedades familiares de los países de nuestro entorno, especialmente anglosajones, en cuanto es considerada una garantía adicional para terceros, inversores y acreedores, además de para los propios socios, al dotar de previsibilidad el relevo generacional en la sociedad. Consciente de ello, la disposición final segunda, apartado 3 de la Ley 7/2003, de 1 de abril, de la sociedad limitada nueva empresa dispone que «reglamentariamente se establecerán las condiciones, forma y requisitos para la publicidad de los protocolos familiares, así como, en su caso, el acceso al registro mercantil de las escrituras públicas que contengan cláusulas susceptibles de inscripción». Para el desarrollo de esta norma se ha considerado necesario articular una pluralidad de vías que permitan el acceso a la publicidad registral con diversa eficacia según la elegida y siempre de carácter voluntario para las sociedades. No es un real decreto el cauce oportuno para la alteración de los tipos societarios o para establecer especialidades de los mismos y por ello no se regulan aspectos estructurales u organizativos de la sociedad familiar ni se establecen los eventuales caracteres de la misma. En lo que interesa, a los efectos de este real decreto, será familiar una sociedad de personas o capital en la que existe un protocolo que pretende su publicidad. Puede entenderse como tal aquel conjunto de pactos suscritos por los socios entre sí o con terceros con los que guardan vínculos familiares respecto de una sociedad no cotizada en la que tengan un interés común en orden a lograr un modelo de comunicación y consenso en la toma de decisiones para regular las relaciones entre familia, propiedad y empresa que afectan a la entidad. Los aspectos subjetivo, objetivo y formal del protocolo no son objeto de regulación, como tampoco lo es su contenido que será configurado por la autonomía negocial, como pacto parasocial, en hipótesis más frecuente sin más límites que los establecidos, con carácter general, en el ordenamiento civil y específico, en el societario. Además de su carácter estrictamente voluntario, se opta por articular la publicidad de un único protocolo por sociedad. Se considera que ésta es la fórmula que mejor garantiza la seguridad jurídica que debe presidir la publicidad que ofrece el Registro mercantil, en aras a la certeza de los operadores y ciudadanos sobre el marco regulatorio de la entidad. El acceso al Registro mercantil del protocolo se produce a instancia del órgano de administración de las sociedades y bajo su responsabilidad, quedando para la esfera intrasocietaria la relación de éste con la propiedad y en general, con los firmantes del protocolo y sin perjuicio del recurso de éstos a la autoridad judicial en el supuesto de que no se halle autorizada su publicidad y se discuta el interés de la publicación. Si el protocolo incluyere datos relativos a la intimidad de los otorgantes del mismo y se pretendiere una publicidad de los mismos (por ejemplo, pactos sobre el régimen personal de la familia, prohibiciones u obligaciones personales —vg. casarse en régimen de separación de bienes o que el consorte pueda o no ser socio, o bien que los hijos deban estudiar en tal o cual universidad—), supuesto en el cual, el acceso a la publicidad de la concreta cláusula debe claramente contar con el consentimiento expreso y cualificado al que se refiere la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, con el alcance y efectos que dicha ley atribuye a dicho consentimiento. Como ocurre en la actualidad en otros supuestos (modificaciones de capital, apoderamientos o nombramientos orgánicos) la mera manifestación del administrador de la identificación de terceros no estaría incluida en el supuesto anterior. El real decreto no es de aplicación a las sociedades anónimas cotizadas. Estas encontrarían su marco normativo en la Ley 26/2003, de 17 de julio, por la que se modifican la Ley 24/1988, de 28 de julio, del mercado de valores, y el texto refundido de la Ley de sociedades anónimas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, con el fin de reforzar la transparencia de las sociedades anónimas cotizadas. Para las demás sociedades, de personas o capital, se prevén tres formas de acceso al registro mercantil alternativas o acumulativas, a fin de dotar de la mayor flexibilidad la publicidad en atención a los intereses de cada sociedad afectada. De menos a más, en razón de su eficacia, se prevé, en primer lugar, la mera constancia de la existencia de un protocolo, con referencia a sus datos identificativos y no a su contenido, en el asiento de inscripción. En segundo término, el depósito del protocolo o parte de él, con ocasión de la presentación de las cuentas anuales, que exigirá su constancia en documento público y que en ningún caso podrá afectar a la organización de la sociedad según conste inscrita en el registro mercantil. El documento depositado deberá ser relevante sólo a efectos del buen gobierno de la sociedad familiar. Finalmente, mediante inscripción podrá constar en el Registro mercantil la escritura pública de elevación a público de acuerdos sociales que contenga, en ejecución del protocolo y con mención expresa del mismo, cláusulas inscribibles. Es decir, se modifica la denominación de la escritura pública que incorpora los acuerdos sociales susceptibles de inscripción —ahora, si así se prefiere, será calificada como de elevación a público de acuerdos sociales en ejecución de protocolo— a fin de visualizar el protocolo al que pudiere responder el acuerdo social y permitir con ello una más adecuada interpretación de los acuerdos adoptados. El acceso al registro de los acuerdos que contiene el documento público siempre será obligatorio, pero no así la manifestación de que se adoptan en ejecución de un protocolo familiar. No se modifica con ello el título inscribible de determinados acuerdos sociales ni por supuesto el régimen de adopción de los acuerdos sociales especialmente en orden al régimen de mayorías legales o estatutarias de adopción de los mismos. Este último caso será el único que suponga un efecto de publicidad material y no mera publicidad noticia. Junto a la publicidad de los protocolos, se prevé una actualización reglamentaria de las normas relativas a cláusulas o reglas organizativas en relación a órganos sociales, cláusulas restrictivas de la transmisión de participaciones sociales y en general se dota de instrumentos que faciliten la autonomía negocial en este ámbito. Estas normas actualizadas no sólo serán útiles herramientas para las sociedades de carácter familiar sino también para otras sociedades cerradas. Es el caso de la regulación de los comités consultivos, que en nada inciden en el binomio monista-dual, que se introdujo, limitadamente, en España por Ley 19/2005, de 14 de noviembre, sobre la sociedad anónima europea domiciliada en España. Entre las normas que se incluyen en este apartado destaca el nuevo artículo 188.5 del Reglamento de registro mercantil. El real decreto persigue con este nuevo precepto regular, en los meros límites adjetivos, y en sintonía con los restantes apartados del artículo 188 —en los que se establecen normas de cierre o atípicas en relación al contenido estatutario de la sociedad—, reglas de representación o habilitación que la práctica societaria ha demostrado que constituyen auténticas lagunas en la articulación de la sociedad conyugal y en la sucesión de la titularidad de la empresa familiar, objetivo esencial de la publicidad del protocolo. Realmente, la inclusión de estas normas constituye exclusivamente una llamada de atención sobre la lícita posibilidad en el actual estado de nuestro ordenamiento jurídico, de dar solución a dos supuestos de hecho. El primero, el de la sociedad conyugal —no necesariamente de gananciales—, disuelta y no liquidada, ya sea o no por fallecimiento del titular y en la que el socio puede, en su caso, ser supérstite. En este supuesto se pretende prever, en estatutos, las relaciones del socio con la sociedad al no poder considerarse automática la designación de representante por no constituir una comunidad en sentido estricto. El segundo, la lícita posibilidad de designar un representante sucesorio por el causante titular de las participaciones, para facilitar el ejercicio de socio constante de la comunidad hereditaria. Ambas normas tienen fundamento legal en los artículos 32, 35 y 36 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, y titulo competencial constitucional al amparo del artículo 149.6 que establece la competencia estatal en la regulación del Derecho mercantil, sin perjuicio del recurso a la legislación civil aplicable cuando se incida en el contenido de una institución de esta naturaleza. En su virtud, a propuesta del Ministro de Justicia, de acuerdo con el Consejo de Estado y previa deliberación del Consejo de Ministros en su reunión del día 9 de febrero de 2007, DISPONGO:

Historial de versiones

Este artículo no ha sufrido modificaciones desde su publicación.

Tus anotaciones

Pro

eli/es/rd/2007/02/09/171#preambulo-pr